ערך השולחן חושן משפט חלק ב סז

בריא דומיא דאבוה בתי' אחר שכתב הראב"ד שם וז"ל א"נ יורשי' דומיא דידהו מה אינהו בטענת ברי' אף יורשי' בטענת בריא וכו' עיי"ש גם הרז"ה בפרק הניזקין פסק כחכמים אלא שכתב וז"ל וחכמים אומרים אינו אלא כמשיב אבידה ופטור מאחר שהוא עצמו פתח בטענה דקא סברי רבנן בו הוא דאינו מעיז כה"ג מעיז ומעיז נאמר שלא בא אליו בנו לא מתוך טענתו ולית לן ראיה דחויה לדרבנן דרבים נינהו וכו' ע"ש נראה דסביר"ל דרבנן לא פיטרו אלא באומר מנה לאביך בידי שהוא פתח בטענה דהוי כמשיב אבדה וקיימ"ל כוותיהו אבל אם יורש המלוה פתח בטענה מנה לאבא בידך אפילו בא בטענת אביו א"ל אבא כ"ע חייב והסמ"ג בעשין צ"ה כתב וז"ל ורבי' יעקוב ורבי' משה פ' שהלכה כראב"י שמשנתו קב ונקי וגם רב מעמיד סתם משנה בפ' ש"ה כמותו וכו' ומה שראב"י אומ' כדבריו פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו אף על פי שהיורש טוען בודאי מפני שחכמי' חושבי' אותו כטענת עצמו הואיל ויכול להעיז וכו' ה"ד אי דא"ל מנה לאבא ביד אביך וא"ל ן' אית ליה ון' לית ליה פי' ומיירי בטענת בריא דומיא דבין שניהם מ"ש איהו ומ"ש אבוה פי' שסובר כרא"בי שמחייבו שבוע' בטענת בריא וכו' עכ"ל הרי מבואר דרא"בי מיירי דהיורש טוען ברי' וכן רבא מיירי ביורש דטוען בריא דומיא דאביו וס"ל כרא"בי ומ"ה פס' הרמ"בם כמותו ועי' בתשוב' הרש"בא ח"ב סי' שמ"ו שכ' דאם הבן תובע מ"ש בפנקס אביו והלה טוען להד"מ כבר נודע מ"ש הרמ"בם דבאומר כך צוה לי אבי אין משבי' אותו וא"עפ שהר"אבד סובר שמשביעי' כבר כ' המ"מ שהרמ"בן הכריע כדברי הרמ"בם ושכ"כ רבי' מאיר ושכן נר' עיקר וכ"ש בנ"ד שאין זה טוען כך א"ל אבא וכו' אלא ממ"ש בפנקס דנר' דגם הרא"בד מודה בזה וכו' ע"ש וכ"כ הרש"בא בתשו' ח"ב סי' ע"ד דפנקס או א"ל אבא הוו טענת ס' ובסי' פ' משמע דכתוב בפנקס גרע מא"ל בפיו ע"ש וכ"כ הרש"בן בתשו' ח"ב סי' קצ"ו דאפילו צוה בשעת מיתה הוי ס' וכ"ש כתוב בפנקס ע"ש וז"ל הריט"בא בחי' לשבועות ד' מ"ב ע"ב מיהו אף לדברי הרא"בד דוקא שטוען אבא פקדני בשעת פטירתו כדאמרינן אבל באומר כך מצאתי בפנקסו פשיטא דאין זה אלא טענת שמא כמ"ש הרמ"בם ובהא אפי' היסת אין נשבעין ע"ש הרי מבואר דפנקס גרע ואף הרא"בד מודה דהוי טענת ס' ומ"מ גם בטוען א"ל אבא מסכים הריט"בא שם דהוי טענת ס' ושכן דעת הרמ"בן ורבותיו וכן דעת הרש"בש סי' קכ"ז וסי' תמ"ז והרד"בז ח"ב בתשו' סי' תל"ט ע"ש וכן פ' ה' חוקות הדייני' סי' פ' ע"ש והרד"בז בתשו' ח"ג סי' ל' כ' ואע"ג דקי"ל דיורש משביע בטענת שמא ה"מ דטוען כך פקדני אבא או כך מצאתי בפנקסו של אבא שאתה חייב לו מנה אע"פ שאין היורש יודע הדבר בבירור משביעין אותו אבל יורש שטוען שמא אתה חייב לאבי מנה או שטען שכך א"ל שמעון פטור משבוע' ע"ש הרי דס"ל דטוען מפי אחר הוי טענת שמא אבל טען פקדני אבא או כך מצאתו בפנקסו של אבא טענת ברי' מקרי ומשביעין עליה ותמהני שלא זכר הרמ"בם דס"ל דגם בטען כך פקדני אבא הוי שמא וכ"ש כתוב בפנקסו ועי' בתשו' מהרח"א בס' ספר בעי חיי שכ' דאפ' דכתב יד הלוה עדיף טפי מפנקס ולכ"ע חשוב טענת ודאי דהא איכא מ"ד דאינו נאמן לומר פרעתי ע"ש וליתא שהרי מרן בב"ה סי' ס"ט כ' בשם הרש"בץ דבפנקס גובה מהיורשי' ונראה הטעם דכשהוא חייב בכתב ידו שביד המלוה אין בידו לקרוע או למחוק כת"י ואינו חושש דנאמן לומ' פרעתי אבל מ"ש בפנקסו שתחת ידו אם אמת שפרעו היה מוחק וכו' ע"ש אלמא עדיף פנקס מכת"י וכ"כ הרש"בץ בתשו' ח"ב סי' רמ"ג והרש"בש סי' רפ"א ע"ש ואע"ג דלא קי"ל הכי מ"מ לא עדיף כת"י מפנקס והב"ח בסי' צ"א כ' דבטוען מכח פנקס אפשר דמודה הרמ"בם דחשיב טענת בריא ואפי' דליכא רגלים לדבר והביאו הכנ"הג הג"בי אות צ' וכתב דמהרא"ש בסו' פ"ב חולק וס"ל דהרא"בד מודה דהוי טענת ס' ע"ש וכבר כתבתי תשובת הרש"בא והרש"בץ דסביר"ל דבפנקס גרע מא"ל אביו וכ"כ הריט"בא דהרא"בד מודה בפנקס דהוי טענת ספק מיהו א"ל דה"ד בטענת היורש ע"פ פנקס אביו אבל המלוה עצמו על פי פנקסו אפשר דהוי טענת בריא להשביע הלוה וכן חי' הרב קול אליהו סימן כ"ח ע"ש וא"כ אפשר דגם הב"ח לא אמר אלא במלוה עצמו אבל ראיתי להר' בית דוד סי' כ"ו שכ' דוקא בחנוני שמודה ב"ה שצוה לו ליתן חשיב טענת בריא ע"פ פנקסו אבל בעלמא אינו יכול לחייב הנתבע לישבע ע"פ פנקסו ס"א יורש שטוען בבריא שאתה חייב לאבי אבל א"י אם פרעת יש להסתפק אם צריך הלה לישבע שכת' הטור ומרן סימן מ' אמר כמדומה לי שיש לי אצלך מנה או מנה שהלויתי' כמדומה לי שלא פרעתני פטור אף משבו' היסת ואפילו לצאת י"ש אינו חייב כיון שהתובע אמר שמא והנתבע לא מודה לו אלא אמר ברי' וכו' וכ' הפרישה ומ"ש והנתבע אינו מודה לו וכו' א"ל הא אפילו טוען ס' גם כן אינו חייב שבו' מאחר שהתובע טוען שמא ואפשר דנקט הכי משום בבא מנה שהלויתיך כמדומה שלא פרעתני דהו"ל קצת טענת בריא ולכן אלו היה טוען הנתבע שמא היה חייב היסת דהוי כאומר הלויתני וא"י אם פרעתיך

ס"ב כתב הרדב"ז ח"ב סימן תצ"ב דגם הרמב"ם שכתב בפרק א' מהלכ' טוען דאין משביעים על טענת ספק כיצד כמדומה לי שיש לי אצלך מנה או שאמר מנה הלויתיך וכמדומה לי שלא פרעתני וכו' ה"מ משום דהוה ליה למידע אם פרעו או לא פרעו מ"ה אין משביעי' אותו אבל אם טען אני יודע שאתה חייב לאב' מנה אבל א"י אם פרעת משמע ליה דמודה ה' דמשביעי' אותו ודייקינן לה מדכתב א"ל אבא שיש לי אצלך מנה או צוה לי בפני עדים שיש לו אצלך מנה משמע מפני שהוא טוען מפי אחרים אבל אם טען יודע אני שאתה חייב לו וא"י אם פרעת חייב לישבע דאלת"ה לישמועי' הא דעדיפא טפי וכ"ש היכא דטוען מפי אחרים ועוד בעיקר הדין חולק הראב"ד והבו דלא לוסיף עלה וכ"כ המרדכי בהדיא וכו' ע"ש ואין נראה כן דאדרבא אשמועי' דאפילו צוה בפני עדים שיש לו אצלך מנה שלא נפרע אין צריך לישבע ומשמע אפילו באו העדים והעידו שכך צוה והא קיימ"ל דטוען ע'"פ עד אחד שמא מחייבו שבו' דאורייתא אבל הכא אפילו העידו העדים שכך צוה אין צריך לישב' דלא הוי טענת בריא אלא כשתבעו בפניו בבית דין וכ"ש אם טען אני יודע שחיי' לו וא"י אם פרע או לא ולא שמע מאביו כלום ונר' קצת ראיה דבפרק שבו' הדיינים מוקי' מתני' דקתני אבל נשבעי' לקטן וכו' בטענת אביו וראב"י היא והא קתני רישא מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא ן' דינר פטור התם דלא אמר בריא לי הכא דאמר בריא לי ע"ש וא"א לימא רישא בטוען אבא א"ל שיש לו אצלך מנה וסיפא באומר אני יודע שאתה חייב לו וא"י אם פרעת לו כיון דבריא בחיובא וס' בפירעון

חייב לישבע ודברי המרדכי בפ' שבו' הדיינים וז"ל שאל