ערך השולחן חושן משפט חלק ב סו

וכבר כתב מרן הכ"מ בספ"ב מהלכ' בית הבחירה דהא דאמרינן משנת ראב"י קב ונקי ה"מ במשנה ולא בבריית' וכתב מהר"ם ן' חביב בפ' יוה"כ דבמשנה ודאי דקיימ"ל כראב"י אבל בברייתא יש פעמים דהלכה כוותיה משום דמסתבר טעמיה וכו' והרב יד מלאכי סימן תט"ו דחה דאין סברא כלל וכו' ולא ראו הרשב"א בתו"ה שער ד' שכתב גבי אפרוח שלא נפתחו וכו' וז"ל ולענין פסק הלכה יש מי שפ' כראב"י משום דמשנת ראב"י קב ונקי אבל רב אלפסי פסק כרבנן דשרו וכן פסק הרב בעל העיטור וכן ה' בעה"ת ואף שאמרו משנת ראב"י קב ונקי לא אמרו אלא במשנה אבל בברייתא הרבה יש שאין הלכה כמותו ועוד שהרי נחלקו רב ור"י וקיימ"ל כר"י וכו' וכן כתב בחי' לחולין דף ס"ד ד"ה בעל העיטור כרב אלפסי ס"ל דל"א משנת ראב"י קב ונקי אלא במשנה וכו' הביאו ה' דברי אמת בקו' ג' די"ג ע"ד ע"ש וק' תימא על הרי"ף דפסק כאן כראב"י דמשנתו קב ונקי אף בברייתא וגבי אפרוח שלא נפתחו עיניו פסק כרבנן משום דלא אמרו דמשנת ראב"י קב ונקי אלא במשנה ולא בברייתא מיהו אפשר דהתם משום דרב ור"י נחלקו בזה וקיימ"ל כר"י דסבר כרבנן ושוב מצאתי לבעל העיטור בדיני חוב דף ס"ו שכתב דהא דקיימ"ל משנת ראב"י קב ונקי לאו כללא הוא וכו' ורובא מינייהו דאשכחן דאיפסיק' הילכתא כוותיה ואי בכל דוכתא הלכה כוותיה אמאי איצטריך למפסק בפ' אלו קשרים אר"י הלכה כראב"י ואמרי' הלכה מכלל דפליגי ובנדרי' בהשותפי' אר"ה הלכה כראב"י ובפ"ד נדרי' גרסי' פליגי עליה רבנן לראב"י או לא ואת"ל דפליגי הלכה כוותי' או לא ואסיקנא אמר ר"ה הלכה כראב"י וכו' ורב אלפס גופיה בההיא דגרסי' כמאן אזלא הא דתניא לכל השרץ השורץ על הארץ לרבות אפרוחים שלא נפתחו עיניהם כראב"י וכו' עש"ב מבואר דסביר"ל דאפילו במשנה לאו כללא הוא כמו שהוכיח מדאיצטריך למפסק כמותו בפרק אלו קשרים ובפ' ד' נדרים ובפ' השותפים דהני משניות ואצטריך לפסוק כראב"י ש"מ דאף במשנה לאו כללא הוא אבל הרמב"ן בספר הזכות סימן נ"ד הסכים עם הרי"יף דבמשנת ראב"י קב ונקי נגד חכמים והוכיח כן מדאמרי' בפ' הבע"י ואם נשא ראב"י אומר הולד חלל וחכמי' או' הולד כשר ואמרינן עלה מ"ט דראב"י סבר לה כר"א ומק' ומי סבר לה והא קיימא לן משנת ראב"י קב ונקי ואלו בהא ארע' אין הלכה כר"א ש"מ דמשנת ראב"י קב ונקי אפילו במקום חכמים וכו' ובמקומות שנאמר בהם בתלמוד הלכה כראב"י בפרק אלו קשרים ובפר' השותפי' שנדרו לתלמוד באו בענין שנאמר בתלמוד במקומו' הלכה כדברי חכמים משום דילמא א"ד מסתבר טעמיה דמאן דפליג הילכך מסתברא דהלכה כראב"י כדברי רבינו וכו' ע"ש ובמלחמות בסוף פרק הניזקי' הרי דסבי"ל דקיימ"ל כראב"י אפילו נגד חכמים ואפילו בברייתא כדמוכח בפ' הבע"י דפליגי ראב"י וחכמים בברייתא ואם כן הרי"ף גבי אפרוח שלא נפתחו עיניו שפ' כחכמים נגד ראב"י משום דר"י סביר"ל הכי כמ"ש וכתב הר"ן בפ' ש"ה דהרמב"ן דחה דודאי טוען מפי אחר לאו בריא מקרי מדתנן בפ' י"ן זה אחי אינו נאמן וכו' ואסיקנא דכמנה לאחר בידך דמי כלומר שזה אינו יודע שהוא אחיהם אלא מפי אחיו ואין טענתו טענת בריא אלמא הטוען מפי אחרים טענת שמא הוי ולי אין זו תשובה על הראב"ד לפי שכדברי חכמים הוא פוסק ולרבנן הכי וכו' וכ"כ בחי' וכב' האריך הרב יד מלאכי בסי' תי"ז עש"ב ואמת שהראב"ד הוא פ' כחכמים כמ"ש בס' תמ"ד סימן רל"ט דף ס"א עמוד א' וז"ל הא דאמר ר"י ב' שוורים וכו' לא הביאו ה' בהלכותיו ונ"ל דחה אותה משום דאוקמוה בגמרא דר"י כראב"י סביר"ל וכו' ולית הילכתא כוותיה וכו' וראינו במסכת שבו' שפסק כראב"י בפרק כל הנשבעים בענין שאמר רבא כוותי' דר"א מסתברא דתני אמי שבועת ה' תהיה בין ב' ולא בין היורשים ה"ד אילימא דא"ל מנה לאבא ביד אביך וא"ל אידך וכו' מ"ל הוא מ"ל אבוה כלומ' כמו שהאב נשב' כך הבן נשבע אלמא הלכה כרא"בי וכו' אלא דעתו על אותה חזרה ואין ראיה משם כלום דהא אמרינן התם מ"ל הוא מ"ל אבוה לא שבא הבן מכח צוואת אביו אלא שאמר אני הייתי בשעת מיתת אבי וראיתי שהודית לו במנה והלה אומר לא הודיתי אלא ן' כגון זה ודאי נשב' ואפי' לרבנן וכו' הרי שכ' שהרי"ף חזר בו ופ' כחכמים והסכים עמו מיהו כ' עוד שם וז"ל וא"ת אם לא ס"ל כרא"בי לוקים רבא להא דתני אמי כגון שבא הבן מכח צוואת האב וכו' הא לאו מלתא היא דרבנן נמי דפטרי לאו מדאורייתא פטרי ליה אלא מדתקון העולם דמשיב אבידה פטור מפני ת"ה הוא ולא מדאורייתא והא דתני אמי דבר תורה קאמר וד"ת מ"ל הוא ומ"ל אבוה וכו' ע"ש א"כ גם לרבנן הטוען מפי אחרים טענת בריא מקרי מדאורייתא ולמ"ד בריא ושמא בריא עדיף ומנה לי בידך והלה אומר א"י חייב ה"נ טוען מפי אחרים טענת בריא מקרי מדאורייתא חייב ודוקא במודה במקצת פטור מדרבנן מפני ת"ה והתם בפ' י"ן למ"ד בריא ושמא בריא עדיף קיימא והוא טוען מפי אחרים והם אינם יודעים וא"כ אמאי מקרי טענ' שמא לכן נר' דס"ל דלא חשיב טענ' ברי' אלא לגבי השבועה ולא להוציא ממון ומצאתי כן למהר"ם בתשו' המיי' השיי' לס' משפטים סי' ן' וז"ל וא"ל לפי' רש"י הא דקיי"ל משנת ראב"י קב ונקי וקאמרי' התם דבנו קטן אינו מעיז ובפ' ז"ב אר"ן דינוקא במלי דאבוה לא ידע דיש לחלק דגבי שבוע' בקל יכול להיות דרמיא שבוע' עליה לא חשבי' ליה משיב אבידה וכו' ע"ש וה"נ לגבי שבוע' חשיב לה טענת ברי' דבקל רמיא שבוע' ובשמא גמור דוקא אין להשביעו וכה"ג כ' הרש"בא בתשו' ח"ב סי' ס"ח וז"ל ואע"ג דלוה אינו יכול לטעון וכו' מתוך כך חשבי' ליה הטוען טענ' בריא להשביעו שבוע' היסת לפי שאין טענת הלוה שמא גמו' וכו' אבל בשמא אין משביעין שבוע' היסת וכו' ע"ש וא"כ ה"נ הטוען מפי אחרי' חשבי' ליה טענת ברי' לגבי השבוע' כיון דצא שמא גמור אבל להוציא ממון בעי' טענת ברי' גמו' והרמ"בן בס' הזכות סי' נ"ד הסכים עם הרי'"ף דהלכה כרא"בי דלרבנן אפי' בטוענו גדול בברי' בפני הודית לו פוטרו כו' וא"כ הא דאמרי' מ"ל הוא מ"ל אבוה כרא"בי אתיא וכן הטעם הב' משום דמשנת רא"בי קב ונקי נכון וברור הוא דאפי' נגד רבים קיי"ל כרא"בי עש"ב ועי' בלח"ם בפ"א מה' טוען

ומ"מ דעת הרמב"ם דטענת ספ' מקרי ופטור אפילו משבו' היסת וכ"כ בתשו' בספר פאר הדור סי' קמ"ה וסיים וז"ל וכל דלא דאין הכי לא חש לקמחיה ואין ראוי להשגיח על דברי מי שחייב שבו' היסת על דברי אביה' ומעשי' בפנינו בכל יום ואנחנו דני' בדין זה בחרם סתם בלבד עיי"ש דסביר"ל כראב"י וחכמים מיירי בבא בכח צוואת אביו ופ' כחכמים דפטור והא דאמר רבא בפרק כל הנשבעין מ"ל הוא מ"ל אבוה וכו' מיירי בבא בטענת עצמו שיודע בודאי שחייב לו מנה דחכמים נמי מודו דצריך לישבע ולכן סיים הרמב"ם שם אבל יורש שטען ואמר אני יודע בודאי שיש לאבי בידך או ביד אבין מנה וכו' ה"ז מ"מ וישבע דמהך דרבא דאמר מ"ל הוא מ"ל אבוה וכו' למד כן דמשמע ליה דמיירי בטען היור'