ערך השולחן חושן משפט חלק ב סד

חשוד דאין הנתבע יכול להפך עליו השבו' נראה דאפילו תפס התובע דחשוד אין תפיסתו כלום כיון שאין יכול להשבע מיהו הלבוש כתב ונ"ל שמשביעי' אותו היסת בע"כ ואינו יכול להפכה על התובע אלא או ישבע או ישלם כיון שיש רגלים לדבר ע"כ הרי דס"ל שאין יכול להפכה לא מטעם שאין התובע יכול לישבע אלא כיון שיש רגלים לדבר שלקח הטילו עליו בע"כ לישבע או לשלם ואם כן אפשר דאם תפס התובע בלא עדים אם רצה לישב' ישב' להחזיק מה שבידו דרגלים לדבר הוי כטוען בריא אבל בל' הסמ"ע שכתב הטעם דאינו יכול להפכה משום דליכא ראיה אלא רגלים לדבר אין תפיסתו תפיסה בלא שבוע' וא"ל דס"ל דאם רצה התובע לישבע דרגלים לדבר הוי כטענת בריא ומהאי טעמא אם תפס אין מוציאין מידו ונאמן בשבו' אלא דאם לא רצה אין הנתבע יכול להפך השבו' בע"כ דהא דקי"ל דשבו' היסת יכול הנתב' להפכה על התובע בע"כ ה"ד ודאי אבל הכא דליכא רק רגלים לדבר אין להפך השבו' בע"כ שהרי הסמ"ע כתב דדמי לסימן צ"ב דכשהתובע חשוד אין הנתבע יכול להפך השבו' על החשוד ע"ש וא"א הא ל"ד לחשוד דהתם שאני דאינו יכול לישבע כלל אבל הכא אימא דיכול הנתבע להפך השבו' עליו בע"כ כיון שיכול לישבע אלא משמע דה"נ דאפילו רצה לישבע אינו יכול דליכא טענת ודאי אלא רגלים לדבר

ומצאתי הרמב"ם בתשו' בס' פאר הדור סי' קצ"ה כתב וז"ל וראינו שאינו חייב שבו' היסת מי שנסתפק על חבירו שגנב לו שהרי א"י בבירור אם גנב הוא או שמא אחר גנבו ובאיזה דבר יהיה שבו' היסת בדבר שיכול להפך השבוע' על התובע שישבע ויטול אמנם מי שאינו יכול לשבע אם יהפכו עליו השבו' אין בכגון זה שבו' היסת אבל אם יש חרם סתם וכו' עכ"ל וכן כת' הרי"ף בתשו' סי' נ"ח ע"ש וכן כת' בעל העיטור בדיני חוב דף ס"ז ע"ב ע"ש הרי דלא שייך היסת אלא בדבר שיכול להפך השבו' על התובע ואם כן אם יכול להשביעו שיש רגלים לדבר יכול להפך השבועה על התובע ונראה דדוקא גבי טענת שמא קאמר דל"ש שבועת היסת אלא בדבר שיכול להפך השבועה על התובע משום דהא מי שנתחייב שבו' היסת והיה התובע חשוד אין הנתבע יכול להפך עליו שבו' משום דאינו יכול לישבע ואפי' הכי ישב' הנתבע היסת כמ"ש הרמב"ם בפרק ב' מה' טוען ומרן בסימן צ"ב ע"ש אלא דל"א להפך השבו' ליכא שבו' היסת אלא דוקא גבי טענת שמא דל"ש להפך השבו' אפי' אם רצה התובע הוא דאמרינן הכי אבל בחשוד הוא רוצה לישבע אלא שאנו חושדים אותו וה"נ כשיש רגלים לדבר אין הנתבע יכול להפך השבו' על התובע בע"כ אבל אם רצה התובע יכול לישבע דטענת בריא חשבינן לה ולכך אם תפס יחזיק מה שבידו בשבו' ואף דתפיסתו תפיסה בלא שבו' וכן במי שנתחייב שבועת היסת והיה התובע חשוד אם תפס התובע אף דתפיסתו תפיסה ונאמן בלו שבועה

נ"ה דין ח"י כגון שטענו הלויתיך וכו' נראה דה"ה אם נסתפקו שניהם בפירעון כגון שטענו הלויתיך וא"י אם החזרת לי והלה אימר כן פטור מדיני אדם אבל חייב לצאת י"ש כדמשמע מדברי הטור ומרן בסי"ז כ' אמר כמדומה לי שיש לי אצלך מנה או מנה שהלויתיך כמדומה לי שלא פרעתני פטור אף משבו' היסת ואפילו לצאת י"ש אינו מחוייב כיון שהתובע אמר שמא והנתבע אינו מודה לו אלא אמר בריא וכו' וכתב הפרישה וז"ל ומ"ש והנתבע לא מודה לו וכו' א"ל הא אפילו טוען ס' גם כן אינו חייב ש"ה מאחר שהתובע טוען שמא ואפילו לצאת י"ש אינו חייב בשניהם טוענים שמא כמ"ש דאפי' דנקט הכי משום בבא מנה שהלויתיך כמדומה לי שלא פרעתני דהוה ליה קצת טענת בריא ולכן אילו היה טוען התובע שמא היה חייב היסת וחייב ג"כ לצאת י"ש דהו"ל כאילו אומר הלויתני וא"י אם פרעתיך ע"ש הרי דאפילו התובע גם כן מסופק בפירעון חייב הנתבע לצאת י"ש ומ"ש דנשבע היסת משום דהו"ל קצת טענת בריא נרא' דסבי"ל כמ"ש הרשב"א בתשו' ח"ב סימן ס"ח גבי סלע שנפל מב' דיכול להשביעו דאף על פי שאינו יכול לטעון בריא ממש שחבירו לקחה מכל מקום קרוב הוא לודאי ודוקא בשמא גמור אין משביעי' ע"ש וכן כתב המרדכי ותשו' המיי' ופסקו מור"ם לעיל כשיש רגלים לדבר משביעי' אותו ע"ש וה"נ הוה ליה קצת טענת בריא ויכול להשביעו אבל דעת הב"ח אין צריך לישבע ודוקא לענין שצריך לצאת י"ש קאמר עיי"ש וז"ל הרמב"ם בפי' המשנה בסוף ב"ק אבל אם היה חבירו גם כן מסופק ואמר א"י אם הלויתי אותך אם לא הלויתי והוא אמר הלויתני ודאי אבל א"י אם החזרתי או לא החזרתי אינו חייב לשלם אבל אם בא לצאת י"ש יתן לו כמו שהודה שהלוהו עכ"ל וכן כ' הרע"ב ע"ש בתי"ט הרי דאפילו התובע מסופק בהלואה שאינו יודע אם הלוהו כיון שהנתבע הודה בהלואה ומסופק בפירעון חייב לצאת י"ש וכ"ש אם התובע גם כן אינו מסופק אלא בפירעון ומהר"ם מאטאלון בתשו' מהרשד"ם סימן מ' כתב וז"ל ואם כן בנ"ד הוי כאלו אמר לויתי ממך מנה וא"י אם פרעתיך והלה אומר איני יודע אם פרעתני דהואיל וטענו שניהם טענת ס' אפילו לצאת י"ש אינו חייב ואע"פ שלא מצאתי זה בבירור וכו' עכ"ז כי דייקינן לשון הרא"ש נראה שאין חי' ביניהם שהרי גבי ההיא דמנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם החזרתי לך בהא מודה ר"ן ור"י דחייב והשתא מודו למאן לאו לרב הונא ור"י דאמרי חייב בריא ושמא בריא עדיף הא אם היו שניהם טוענים שמא מוקמינן ממונא בחזקת מריה ואפילו לצאת י"ש נראה דאינו חייב שהרי כ' הטור שאינו חייב לצאת י"ש אלא בטוענו בריא אבל בטוענו ספ' לא מחייב ליה מפני שלא דקדק דיכול לומר דקדק ושכח שהרי אף התוב' שכח ואם כן בנ"ד שנתנו ביד המורשה המשכונות למוכרם ולשלוח המעות לראו' ל"ש הוה ליה לדקדק ואפי' לצאת י"ש אינו חייב וכו' עכ"ל ונר' שה' נסתפק בתרתי דאפשר דבהלויתני וא"י אם פרעתיך אפילו המלוה ג"כ טוען שמא הנתבע חייב בדיני אדם ואת"ל שאינו חייב בד"א אפשר שחייב לצאת י"ש ולזה הוכיח מדברי הרא"ש דאינו חייב בד"א שכתב דמודה ר"ן ור"י דחייב משמע דמודו לר"ה ור"י דאמרינן בריא ושמא בריא עדיף הא בשמא ושמא לא והוכיח מדברי הטור דאפילו לצאת י"ש פטור ומהרשד"ם שם חלק עליו ודקדק מדברי הטור דחיי' לצאת י"ש עיין שם ולי פשוט דחייב לצאת י"ש דבגמרא דייקינן אמתניתין ה"ד אילימא דלא קא תבע ליה רישא נמי אמאי חייב ומשני מאי חייב לצאת י"ש הרי דאפילו לא תבעו חייב לצאת י"ש ואם כן אפילו נימא דבלא תבעו דוקא קאמרינן דאינו חייב בד"א מכל מקום חייב לצאת י"ש אפילו לא תבעו וכ"ש שתבעו ואמר לו מנה הלויתיך וא"י אם פרעתני וה"ה לר"ן ולר"י דקיי"ל כוותיהו דבהא לא פליגי כדמוכח בגמרא דמדמי לה למנה הלויתיך והלה אומר א"י דחייב לצאת י"ש כדאמרינן אתמר נמי וכו' וכן כתב מהרש"ל ביש"ש שם ע"ש ואם כן כ"ש שתבעו וא"ל