ערך השולחן חושן משפט חלק ב סג

בין זה לפוגם שטרו וכו' כתבו התוספ' וז"ל וא"ת תק"ל אמתני' דהבא ליפרע לא יפרע אלא בשבו' וטעמא משו' דילמא אי הוה אבוהון קיים הוה טעין לישתבע לי אלמא מצי למישתבע ליה מיהו נראה דטעמא לאו מש"ה הוא דאפילו לא מצי אבוהון טעין טעני' ליתמי דבפרק הכות' אמרי' כתב לאשתו נקי נדר נקי שבו' לא תפרע מהיתומי' אלא בשבו' אלמא עבוד רבנן תקנתא ליתמי אפי' במקו' שאין האב יכול להשבע עכ"ל א"כ מה שטועני' ליורשים לא חשיב טענת ברי' אלא דאפי' בספק עבוד רבנן תקנת' ליתומים שלא יפרעו מהם אלא בשבו' וכן הא דקיימ"ל דמלוה ע"פ אינה גובה מן היתומים דטענינן להם שמא אביהם פרע לאו משום שאביהם יכול לטעון כן בבריא אלא אפילו חשבי' לה טענת ס' ואביהם אם היה טוען הלויתני וא"י אם החזרתי לך חייב לשלם אפי"ה עבוד רבנן תקנתא ליתומים שלא לגבות מהם בלא ראיה ובפ' הניזקין בעי רב אחדבוי בר אמי יתומים שאמרו קטנים אפילו גדולים תקנתא הוא דעבוד רבנן גבי יתמי לקטני' עבוד רבנן לגדולים לא עבוד רבנן וכו' ת"ש דתני אביי קשישא יתומים שאמרו גדולי ואצ"ל לקטנים ודילמא ה"מ לענין שבו' דגדול במילי דאבוה כקטן דמי וכו' משמע דלענין שבועה גדול כקטן משום דלא ידע במילי דאבוה וטועני' לו שמא אביהם פרע עיין שם ברש"י ולדברי התוספות צ"ל דדוקא לענין שבוע' עבוד רבנן תקנתא מספק ולא לענין זיבורית

ודע דהא דאין נשבעין היסת על טענת שמא בתשוב' הגאונים סוף שער ד' משמע דהיינו מדתנן ואלו נשבעין שלא בטענה וכו' והרש"בא בתשו' ח"ב סי' ס"ח כתב וזה לשונו דע שיש טענת שמא גמור כגון ההיא דראה סלע שנפל מג' דאינו בריא ולא קרוב לברי' שאינו יכול לטעון על א' מהם אתה לקחתו והיא יסוד למה שהסכימו הא' שאין נשבעין היסת על שמא ולא מצינו מקו' בכל הגמרא ליסמך בדין זה אלא על אותה בלבד דמאותה ששנינו אלו נשבעין שלא בטענה אין ראיה דאע"ג דמשמ' אלו ולא אחרים התם בנשבעי' שבועת המשנה בנק"ח כגון שבועת התורה אבל היסת דתקין ר"נ לא שמענו משם אבל כשאינם אלא ב' אע"פ שהוא אינו יכול לומר בבריא ממש לחבירו שהוא לקחה מ"מ קרוב הוא לודאי וכו' ושמא כזה אין קרוי שמא שלא להשביעו עליו היסת וכו' ע"ש וזה כפי' רש"י בפ' א"מ אבל התוס' דחו פי' דבימי בר קפרא עדין לא נתקנה שבועת היסת ופי' דאינו מתיאש לעולם שחושב יחזירו לו כשמבישו ברבי' וכו' והרא"ש שם והטור בסי' רס"ב כ' דלא יתייאש לעולם משו' דהיום או למחר יתפוס לו וכו' ע"ש וא"כ לא שמעינן מהכא דאין משביעין על טענת ס' דא"ל דיכול להשביעו על טענת שמא דבנפל מב' לא מייאש משום דיכול לתפוס אבל כשנפל מג' אינו יכול לתפסו בטענת ס' ולכך מייאש וז"ל הריטב"א שם ב' נמי לא מצי תבע בבריא דמנה ידע בבריא וכו' אלא ודאי הכא ליכא שבועת היסת ואפי' בדורו של ר"ן שלא נתקנה אלא תביעת בריא משום דחזקה אין אדם תובע לחבירו אלא א"כ יש לו וההיא חזקה ליתא אלא בטוענו בריא וכו' וכן שמעתי מפי מורי הרש"בא עכ"ל וכ"כ מהר"ם בתשו' הארוכו סי' תתק"נז ע"ש א"כ אפי' על טענת ס' דלא הי"ל לידע אין משביעין דלא נתקנה אלא בבריא ממש משום חזקה דאין אדם תובע לחבירו אא"כ יש לו וליתא אלא בטוען בריא וגם לדברי הרש"בא דגמרי' לה מההיא דראה את הסלע וכולי ובשמא קרוב לודאי משביעין משמע דבשמא גמור אפילו לא הי"ל לידע דומיא דהתם אין נשבעין

ומ"מ נר' דלכ"ע הא דאין נשבעין היסת בשמא ה"ד בשמא גמור אבל בשמא קרוב לברי' צריך לישבע כמו שהוכיח הרש"בא שם ונר' דה"ה שבוע' דאורי' או שבוע' המשנה אפי' אין טוען בריא גמור צריך לישבע ובפ' הניזקין אר"י ב' כיסין קשורים מצאת והלה אומר לא מצאתי אלא א' נשבע דכיסין לא מנתחי אהדדי וכ' הריט"בא בחי' דטענת בריא הוי משום דכיסין נהי דזמני' דממכלי קשריהו זמנין הוא דאמר' ולא שכיח וכיון דלא שכיח טענת בריא חשבי' לה וכו' הרי כיון דלא שכיח קרוב לודאי מקרי טענת בריא ונשבע שבוע' דאוריי' כמודה במקצת דלענין שבועה לא בעי' בריא גמור ודלא כהתוס' שם

נ"ה כיצד א"ל כמדומה לי שיש לי וכו' הרמ"בם בפ"ה מה' טוען סיים והנתבע אומר אין לך בידי כלום ה"ז פטור אף משבועת היסת ונראה דה"ה אם אומר לא הלויתני אלא ן' ליכא לשבועת מודה במקצת ולא שבו' היסת שאין שבו' היסת על השמא וכ"כ הרש"בא בתשו' ח"ב סי' ס"ב ע"ש

נ"ו הגה כשיש רגלים לדבר וכו' וכ"נ דעת רש"י והתוספות והרא"ש בפ' א"מ גבי ראה סלע שנפל מב' וכ"כ עוד הרא"ש בפ' המפקיד סי' כ"ד וז"ל הילכך משתבע איהו דלא הוה ידע דקרוב לודאי הוא ודמי לסלע שנפל מב' דאמרי' בפ' א"מ דמצי לאשבועי כיון דנראית בעיניו טענה ודאית עכ"ל והרמ"בם בפ"א מה' טוען שכ' דינר פ' נגנב מביתי ולא היה שם אלא אתה קרוב בעיני שאתה גנבתיו וכו' ה"ז פטור אף משבו' היסת נר' דוקא אמר קרוב בעיני אבל אם טען ברי לי שאתה גנבתו משביעין אותו אף ע"ג דאינו טוען שראה אותו שגנבו מ"מ כיון שטוען בריא משביעין אותו וא"כ אם טוען בריא לי שאתה גנבתו כיון שאין נכנס לבית שלנו אלא אני ואתה משביעין אותו שבועת היסת וכ"כ הרמ"בן בחי' לגיטין ד' נ"א גבי ב' כיסין קטנים קשורים מצאת וכו' דדבר דלא שכיח טענת בריא מקרי ע"ש וכ" הרד"בז בתשו' ח"ב סי' קל"ו ונר' דגם הריט"בא בחי' למציעא שדחה לפיר"שי גבי ראה סלע שנפל מב' וס"ל דהוי טענת שמא ואין משביעין אותו דעת המרדכי בשם ר' ברוך ובה"ת בשם ר' אברהם בר יצחק הביאו הש"ך ע"ש היינו משום דא"א לטעון בריא כיון שנפל אבל בנגנב מביתו אם טען ברי אפי' לא ראה אותו שגנבו כיון שאין אדם נכנס לבית חשיב טענת בריא והרש"בא בתשו' ח"ב סו' ס"ח ס"ל דגם בסלע שנפל יכול להשביעו דאע"פ שאין יכול לטעון בריא ממש שחבירו לקחה מ"מ קרוב הוא לודאי ודוקא בשמא משביעין ע"ש ודלא כהריטב"א שו להפך ע"ש

נ"ז יכול להשביעו היסת וכו' נראה דאם תפס בעל התיבה בלא עדים תפיסתו תפיסה הסמ"ע ונראה דהיינו כדקיימא לן בסימן פ"ז דין ל' דאפי' נשב' הנתבע ונפטר ע"פ ב"ד אם תפס התובע אח"כ משלו בלא עדים וטען שתופס על אותה תביעה שנשבע לו עליה שלא נשבע לו באמת הדין עם התופס ונאמן במגו שלא תפסתי משלך כלום ונשבע היסת ונפטר ע"ש וא"כ ה"נ אפילו נשבע הנתבע אם תפס אחר כך בעל התיבה בלא עדים נאמן במגו אך קש' דהא אינו נאמן במגו אלא בשבו' וכבר כתב הסמ"ע ס"ק מ"ח דאינו יכול להפך השבועה על התובע שישבע דהוא ידע שלקח כך וכך מתיבתו כיון שלא ראה בעיניו אלא שיש רגלים לדבר וא"כ אם תפס אפילו שלא בעדים כיון שאינו יכול להשבע לא מהני תפיסתו וכן בסימן צ"ב במי שנתחייב שבו' היסת והיה התובע