ערך השולחן חושן משפט חלק ב סב

ע"ח ושמעי' נמי דמ"ד לחבריה מנה לי ביד אביך והלה אומר א"י וע"א מעיד שיש לו ומת הלוה תו"ז אע"ג דאי הוה קיים הוה מחייב שבו' דאורייתא אפומא דחד סהדא כיון דמת לא אמרי' הו"ל מחוייב שבו' ואין יכול לישבע משלם דהא הכא וכו' וה"ה לכל המחוייב שבועה ואי"ל דאי מיית מקמי דליתברר דהוה מחוייב שבו' ואי"ל דאכתי לא טעין טענת דלא הוה יכול לאשתבועי עילוה פקעה שבו' ופקע ממונא עכ"ל נראה דאם טען אביהם בב"ד שאי"ל עליה דאמרי' משאיל"מ ואח"ך מת ודאי דהיורשי' חייבים דכבר נתחייב אביהם בממון אבל אם בחייו הכחיש ע"א והיה יכול לישבע כנגדו ולח הספיק לישבע עד שמת יורשיו פטורים בלא שבוע' כלל ודלא כהרדב"ז

והריטב"א בחי' לשבועו' ד' מ"ז כ' וז"ל דעת מורי הרב דאפילו לגבי יורשי' לא מיעט הכתוב אלא מן הממון וכולי אבל מן השבוע' לא פטרי ונשבעי' דלא ידעי תדע דאל"כ דאי חמר בברי' ן' ידענא ון' לא ידענא ליפטרו משבוע' מגו דח"ב אמרי ן' ידענא ון' לא ידענא דהא מגו ברור הוא משאינו מעיז למעיז אלא ודאי דה"נ נשבעים וכו' עיין שם ונר' משום דס"ל דאמרי' מגו לאפטורי משבו' כמ"ש לעיל ד' מ"ה ע"ש אבל דעת מהר"י ן' מיגש דמגו לאפטורי משבוע' לא אמרי' והכי קי"ל בסי' צ"ג ע"ש וא"כ ח"ל אע"ג דהיורשי' פטורי' אפי' משבוע' כשאמרו בברי' ן' לית ליה חייבי' שבו' דלא אמרי' מגו לאפטו' משבוע' והר"ן שם כ' תי' אחר דמגו דא"ב אמר א"י לאו מגו הוא ע"ש וכה"ג כ' התוס' בפרק השואל בד"ה רב הונא וכולי וז"ל וא"ת לרב ושמואל דפטרי בן' ידענא ון' לא ידענא מודה במקצת אמאי חייב יהיה נאמן במה שכופר במגו דא"ב אמר ח"י וי"ל דאין אדם טוען ברצון א"י כדפי' במתני' ע"ש מיהו אפש' דה"ד במלוה ולוה

נ"ג הרי הוא כשחר מודה במקצת וכו' כ' הר"ן בפ' כל הנשבעי' דהיינו כגון שטוענו ברי' שהודה אביך סמוך למיתתו בפניך דכשאין טוען לו ברי' שהוא יודע פשיטא דפטור כמשיב אבידה וכולי וכ"כ הריטב"א בחי' שם והש"ך הוכיח מדברי הטור ומרן דאפי' אין טוענו ברי' לא הוי משיב אבידה כמ"ש הר"ן אח"ך דמגו דא"י לאו מגו הוא עש"ב ונר' דגם הר"ן הכי ס"ל דלתי' ב' ה"נ אפילו אין טוענו ברי' לא הוי משיב אבדה וחייב כמו אביו וכ"כ הרמב"ן בחי' שם וז"ל, ואם קשיא הא וכולי בנו מעיז ומעיז דמ"ל לא פקדני אבא דהא לא ידע אידך ואמאי חייב משיב אבידה הוא וכולי דאנן ה"ק אי א"ל מנה לאבא ביד אביך שהפקיד לו בפניו ובפניך וכו' ועי"ל דכל היכא דטעין ליה ברי' מנה לאבא ביד אביך וא"ל אידך בריא ן' אית ליה ון לית ליה לעולם חייב דאמרי' מ"ל הוא ומ"ל אבוה וכולי עיין שם והתוס' בפ' השואל בד"ה רב הונא כ' וז"ל וא"ת לרב ושמואל דפטרי בן' ידענא ון' לא ידענא מודה במקצת אמאי חייב יהיה נאמן במה שכופר במגו דא"ב אמר ח"י וי"ל דאין אדם טוען ברצון איני יודע כדפי' במתני' עכ"ל והיינו דחינו טוען ברצון איני יודע שנר' שהתובע חומר חמת שטוענו בריא טוב והוא טוען שמא גרוע וראיית הרמב"ן והר"ן מפ' הבית והעליה כבר כ' התוס' שם דהתם נמי הבריא טוב והשמא גרוע וכ"כ הרמב"ן הובא בש"מ לכתובות:

ד"ן דין י"ז כל טענת ס' אין משביעין עליה וכו' ה' כנה"ג בסי' ק"א הג"בי אות ח' כתב דמה שאנו טוענים ליתומים טענת בריא חשבי' לה והביא ראיה מדתנן מנכסי יתומי' לא תפרע אלא בשבועה והטעם משום דטועני' להם שמא פרע ואי טענת ס' חשבי' לה הא אין נשבעי' על טענת ס' ע"ש ויש לדחות דה"ד לחייב שבו' טועני' להם שהרי כ' הרד"בז בתשו' ח"א סי' קל"ו דהא דאין נשבעין על טענת ס' ה"ד בס' דה""יל לידע אבל כל דלא היה לו לידע כגון מוכר דלא ידע אם הלוקח הרגיש במום או לא משביעו דומה לטענת יורש דמשביעין על הס' ע"ש והביאו הרב כנ"הג בסי' ע"א ובסי' רל"ב אות כ"א ע"ש וא"כ אימא דכל טענה דחשיבה ספק ה"ה ליורשים והתם לגבי השבועה כבריא חשבינן לה דלא אמרו אין נשבעין על טענת ספק אלא היכא דהי"ל לידע גם הלח"ם בפ"ג מה' שאלה ופקדון גבי לא היתה ראיה ישבע השומר וכו' כתב ודאי שהיא שבועת היסת וכו' ותימא כיון דזה אומר א"י וזה טוען בריא על השכורה שמתה אפילו שבוע' היסת א"צ דהא כתב רבינו בפ"א מה' טוען דאין נשבעין היסת על טענת ס' אפי' שהוא טוען הלויתיך וכמדומה לי שלא פרעתני וכו' ואולי דשמא דהכא עדיפא משום דלא הי"ל לידע וכו' אבל התם הי"ל לידע אם פרעו ושמא שלו גרוע הוא וכו' ע"ש הרי דטוען שמא דלא הי"ל לידע משביעי' את חבירו מיהו מרן בסימן שמ"ד כ' בזמן שהמשאיל טוענו ודאי נשבע וכו' ובזמן שהמשאיל אומר א"י ישבע השומר שבועת השומרים שמתה כדרכה וע"י גלגול ישבע השומר ששכורה מתה וכו' והוא כמ"ש בבדק הבית דאיך שייך שבוע' על טענת שמא וכו' ע"ש א"כ אין נשבעין על טענ' שמא אפי' השמא טוב דלא הי"ל לידע ועוד תמהני שהרי כ' הטור בסי' זה וז"ל אע"ג לגבי נתבע יש חי' בינו ליורש וכו' לענין תובע אין חי' דכמו שאין נשבעין על טענת ס' של תובע כך אין נשבעין על טענת ס' של יורשיו שאם טען סובר אני שיש לאבא מנה בידך ל"ש תבע ללוה עצמו ול"ש תבע ליורשיו אין לו עליו שבוע' כלל וכו' ואם אמר אבא א"ל שאתה חייב לו מנה כ' הרמ"בם שהוא נק' ס' וכו' ע"ש הרי דאם טען היורש ס' סובר אני שיש לאבא מנה בידך לכ"ע הוי טענת ס' ואין נשבעין עליה דלגבי התובע אין חילוק בינו ליורשיו א"כ אפי' היורשים דלא הי"ל לידע אין משביעין והרמ"בם בפ"ח מה' טוען כ' ראוב' שהי"ל כלי העשוי להשאיל ולהשכיר ויש לו עדים שהוא ידוע לו והרי אותו כלי תחת יד שמעון ושמעון טוען אתה מכרתו לי וכו' אינו נאמן אלא ראו' נוטל כליו ונשבע היסת על טענת שמ' ואפי' מת שמ' הרי ראו' נוט' כליו והורו הגאו' שישב' היס' שטוענים ליורש ע"כ הרי דהגאוני' סבי"ל דטוענים ליורש להשביע אחר בשמא וכבר כתב המ"מ שם שאין כן דעת רבינו שכתב בפ"ט דמוציאין מיד היורש בלא שבו' אא"כ טען היורש טענת ודאי בפני מכרה לאבי וכו' ע"ש ואפ' דגם הגאונים שהורו שישב' היסת שטועני' ליורש ה"ד התם שהוא בא להוציא הכלי מיד היורשים דאפי' יש עדי' שהוא ידוע לו מ"מ הרי עכשיו ביד היורשים וטוענים להם שמא מכרו לאביהם להשביעו ועיין להש"ך סימן על"ג ס"ק י"ג אבל לגבי התובע אין חי' בין הוא ובין יורשיו דאפילו יורש דלא היה ליה לידע אין משביעי' בשמא וא"כ מההיא הנפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבו' שמעי' דמה שטוענים ליורשים טענת בריא חשבי' לה דלגבי הנתב' יש חי' בין הוא ליורשיו דשמא דידהו חשיב בריא וכן הוכיח בשו"ת בשמים ראש סי' רנ"ב ממלוה ע"פ דטועני' ליורשי' שמא פרוע אע"ג דאביהם אם טען א"י אם פרעתי' חייב ע"ש והיינו כמ"ש רש"י בפ' הכותב דטעמא דאין נפרעי' מנכסי יתומים אלא בשבו' משום דטועני' להם מה שהיה אביהם יכול לטעון ואם היה טוען השבע לו שלא פרעתי' צריך לישבע וכ"כ רשב"ם בפרק המוכר את הבית גבי שטר כיס עי"ש אבל בפרק שבועת הדייני' דפרכינן מה