ערך השולחן חושן משפט חלק ב סא

וכו' וז"ל וא"ת מ"ש דבחשוד על השבו' שכנגדו נשב' ונוטל אמאי לא אמרינן משיל"מ וכו' וי"ל הכא אי אמרי ליה משלם לא שבקת ליה חיי דכל העולם יביאוהו וכו' ועוד א"ל שבו' דאורייתא אית ליה עליך וכו' ע"ש ואינה ראיה ועיין להתוס' שם בד"ה תקנתא וכו' ולמהר"ם שם ול' התוספות דפר' הניזקי' דף נ"א ע"ב בד"ה ובכולי וכו' דשבו' דרבנן לא אמרינן מתוך שאיל"מ דתקנתא לתקנתא לא עבדי' כדאמרי' גבי ההוא רעיא וכו' ע"ש ודבריהם תמוהים שהרי בפרק כל הנשבעים ד' מ"ז ע"א אמרי' אמר רבא כוותיה דר"א מסתברא דתני ר' אמי שבו' ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים היכי דמי אילימא דא"ל מנה לאבא ביד אביך וא"ל ן' אית ליה ון' לית ליה מ"ל הוא מ"ל אבוה אלא דא"ל מנה לאבא ביד אביך וא"ל ן' ידענא ון' לא ידענ' אא"ב אביו כה"ג מחייב איצטריך קרא למפטר גבי יורשי' אלא א"א אביו כה"ג נמי פטור קרא גבי יורשים ל"ל וכו' ע"ש הרי דלר' אבא דאמרי' משאי"ל הוא מדאוריי' מדאצטריך קרא למפטר גבי יורשים ואיך כתב דתקנתא לתקנתא לא עבדינן וכו' ע"ש

נ' דין ט"ו י"א דלא אמרינן בשבו' הבאה ע"י גלגול משאיכל"מ וכו' הרז"ה בפ' השואל במתני' דהלוקח אומר גדול לקחתי והלה אומר א"י זכה בגדול כתב וז"ל מאי זכה בגדול בכסות עבד גדול דהו"ל מחוייב שבו' ואי"ל דכרבא דאמר מנה לי בידך וכו' אבל בגוף השדה או בגוף העבד למ"ד עבדא כמקרקעי דמי לא זכה כיון דשבו' דידהו ע"י גלגול אתיא לא אמרינן בה משאוכל"מ וכו' ומה שהק' הרמב"ן במלחמו' דאם כן אין זה זכות אלא חובה שמפסיד העבדים שהרי בגדול שנתחייב עליו שבו' בגלגול כיון שאי"ל פטור ולגבי קטן הוה ליה טענו חטים בבריא והודה בשעורים בשמא וקיימ"ל דפטו' אף מדמי שעורים וכו' ע"ש נראה דס"ל כדעת הרמב"ם שפ' בתבעו חטים וא"ל א"י אם חטים חייב לו או שעורי' נשבע שא"י ומשלם לו שעורים וכבר האריך הש"ך בסי' פ"ח ס"ק ל"ה ע"ש ולפי מ"ש מרן הכ""מ בסוף פ"ג מה' שאלה לדעת הרמב"ם דלא אמרינן בשבו' ע"י גלגול משאיכל"מ אפשר דלכן פ' דמשלם לו שעורים ממתניתין דהכא דע"כ זכה בגדול דקתני בכסות עבד גדול וא"א בטוענו חטים והודה לו בשעורים בשמא פטור אף מדמי שעורים הכא נמי אינו זוכה אף בעבד קטן ומה זכות הוא כמו שהקשה הרמב"ן אלא ודאי בעבד קטן וכסות עבד גדול אבל בעהי"ת בשער ל"ח כ' כדברי בעל המאו' ובשער ז' ח"ב סימן כ"ו דחה דברי הרמב"ן ואולי לצאת י"ש קאמר ע"ש

נ"א בין שיכול לישבע על עיקר השבו' ושע"י הגלגול אי"ל וכו' כתב הש"ך כגון טענו מנה והודה לו ן' וכפר לו ן' וכשבא לישבע גלגל עליו דברים אחרי' והשיב על הגלגולי' א"י ישבע שבו' התורה על הן' אשר כפר והיסת על הגלגולי' שאינו יודע בהם טור מהראב"ד ובעה"ת שער ל"ח והיא דעת בעל המאור בפרק השואל והרא"ש שם עכ"ל ובעה"ת שם לא כתב דישבע היסת אלא מחרים סתם ובס' א"ז למציעא דף צ"ח גבי ב' פרות הובאו גם כן דברי הראב"ד וכ' עליו הרמב"ן וז"ל שאפי' את"ל שזה הפי' נכון הוא דלא אמרינן בגלגול מחויי' שבו' משאיכל"מ מכל מקום חייב שבוע' חמורה שא"י שאומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר א"י אם נתגלגל עליו שבו' של תורה ממקום אחר מגלגלים עליו ונשבע שבו' חמורה שא"י וזו אינה צריכה לפנים ולא ניתן ליכתב וכו' עכ"ל הרי דהרמב"ן סביר"ל דנשב' שבו' חמורה אף על הגלגו' ולא אמרינן משאיכל"מ ואפשר דהראב"ד לא קאמר אלא בתובע שטוען שמא מיהו הרמב"ן שם דחה זה וסביר"ל דאף על שבו' הגלגולי' אמרינן משאיכל"מ גם הרשב"א שם כתב שהראב"ד חזר בו וכן הסכים הר"ן שם ודחה דברי הרז"ה ומיהו ה"ד בבא בתחלה בטענת בריא במנה לי בידך והלה מודה מקצת אבל הגלגול הבא ע"י שבו' דכדרכה מתה שהיא טענת שמא אין בו כח לחייב ממון אם דינו יכול לישבע וכן כ' הראב"ד לבסוף וכן חי' הריטב"א שם בדף ק' ע"ב גבי בטוענו עבד בכסותו עי"ש ואם כן דעת הרמ"ה והרמב"ן והרשב"א והריטב"א והר"ן בתובע ודאי על הגלגולי' אמרינן משאיכז"מ וגם הראב"ד סבירא ליה כן ועיין בשו"ת בשמים ראש סימן י"ז שכת' דכבר דחו דברי הרמ"ה רוב חכמי ישראל וכן פס' ר"מ עכ"ל וכבר כתבתי דהרמב"ן והרשב"א והריטב"א והר"ן סביר"ל כהרמ"ה דבתובע ודאי על הגלגולי' אמרי' מתוך שאיכל"מ וכן דעת הראב"ד

נ"ב דיו ט"ז אפילו בלא שבוע' היורשי' וכו' הטור כ' שדעת הר"י הברצלוני דצריך לישבע שלא פקדנו אבא וכ"כ רשב"ם בפ' המוכר את הבית גבי שטר כיס דנשבעי' היורשים שלא פקדנו וכו' וכ' מהרימ"ט ח"א סימן קי"ב נ"ל דלא אמר אלא גבי שטר כיס דאם אביהם היה קיים היה חייב לישבע דנאנסו שבוע' השומרין שהיא של תורה וה"נ כשטען החזרתי חייב אותה שבוע' לכן כשמת תקנו רבנן שישבעו היורשי' שלא פקדנו אבל אם המלוה לא היה חייב לישבע רק שבועת היסת לא עבדו רבנן תקנה אחרת לגבי היורשים דתקנתא לתקנת' לא עבדי' ע"ש וכ"כ הרדב"ז בתשו' ח"ד סי' ש"ג ע"ש וא"כ א"ל דגם הר"י הברצלוני לא נשבעי' היורשי' שלא פקדנו אלא לגבי ע"א דאביהם היה חייב שבועה דאוריי' לכך תיקנו רבנן לגבי היורשים שבו' שלא פקדנו אבל בשבוע' היסת לא עבדו תקנתא לתקנתא והרא"ש בתשו' שהביא הטור סי' ס"ט שכ' דהיורשי' פטורי' שלא בשבו' שלא נתקנה שבו' היס' אלא בין טוען לנטען אבל לא על היורשים וכו' א"ל דדוקא בשבו' היסת סובר כן דלא נתקנה על היורשים דתקנתא לתקנתא לא עבדי' אבל גבי ע"א דאביהם היה חייב שבו' דאוריי' תיקנו רבנן לגבי היורשים שבו' שלא פקדנו וכולי ומש"כ הרא"ש שם והא דנשבעים היורשים שלא פקדנו היינו כשבאים לגבות בשטר שהניח להם אביהם אבל להחזיק מה שבידם אפילו שבו' לא בעו וכולי נר' דס"ל כמ"ש הר"ן בפ' הכותב שדעת הרי"ף דכי אמרי' תקנתא לתקנתא לא עבדי' היינו בנשבע ולא משלם אבל בנשבע ונוטל אע"פ שאין השבוע' אלא מדבריהם נשבע הלה ונפטר שכ"כ בתשו' בפוגם שטרו והוא חשוד ע"ש וה"נ בשבוע' היסת לגבי היורשים דהוי להחזיק לא עבדי' תקנתא לתקנתא אבל כשבאים לגבות בשטר אע"פ שלא אביהם חייב רק שבועת המשנה תקנו רבנן ליורשי' שבו' שלא פקדנו אבל לגבי ע"א שאביהם היה חייב שבוע' דאורייתא תקנו ליורשים שבוע' שלא פקדנו אפילו להחזיק מה שביד' וא"כ הר"י הברצלוני והרא"ש לא פליגי אבל הטור לא מחלק בין שבועת היסת לשבועה דאורייתא וס"ל דגם בשבוע' דע"א דאוריי' היורשי' פטורי' בלא שבוע' כלל וכבר כתבתי בסי' ס"ט סקכ"ט שכן דעת רוב הפוסקים דאפילו בשבוע' דאוריי' אין היורשי' צריכים לישבע ליפטר עש"ב

ונראה דאפילו כבר נתחייב אביהם שבוע' דאורייתא בב"ד ולא הספיק לישבע עד שמת יורשיו פטורי בלא שבו' כלל וז"ל הרמ"ה בפ' המוכר את הבית סי'