ערך השולחן חושן משפט חלק ב ס

ליה לאידך אינו יכול לישבע ולהכי אף שכנגדו לא ישבע כיון שהעד מסייעו ליטול יטול בלא שבו' וכו' וא"ת לעיל דפריך אילימא דחשיב לוה וכו' מי יימר דמשתבע מאי פריך הא כיון שהעד מסייעו היה נוט' בלא שבו' כדפירישי' וי"ל הני מילי בעלמא אבל בחשוד על השבוע' אי הו"א שכנגדו נוטל בלא שבו' היכא שהעד מסייעו אם כן הוא נפיק ממונא מיניה כל שעתא אפומא דחד סהדא דבשלמא בנסכא דר"א אי הוה בעי הוה טעין לא חטפי והוה נשב' ולא משלם להכי כי טעין דידי חטפי ואיכא חד סהדא אמרינן דמשלם על פי עד אחד כיון דעיקר לא אתא סהד' לחייב ממון קרי' ביה לכל עון ולכל חטאת אינו קם וכו' אבל בחשוד אי שכנגדו שקיל בלא שבו' ע"י ע"א נמצא שהוא קם עיקרו לממון שהחשוד א"א לו להשמט כלל מלשלם היכא דאיכא חד סהדא לשכנגדו ואמר רחמנא לכל עון ולכל חטאת אינו קם מעיקרו עכ"ל מבו' דס"ל דדוקא גבי נסכא דר"א נוטל בלא שבו' לפי שהעד מסייעו אבל בן' ידענא ון' לא ידענא צריך התובע לישבע וכן החשוד על השבו' אפילו איכא עד אחד דמסייע להתוב' אינו נוטל אלא בשבו' לפי דא"א לו לנתבע להשמט מלשלם ונמצא שהעד קם עיקרו לממון אבל הרמב"ם בפרק ד' מה' טוען והטור ומרן סבי"ל דאפילו בן' ידענא ון' לא ידענא אין צריך התובע לישבע וכן כתב ראב"ן בס' סי' כ"ז ובדף קי"ז עיי"ש וכן כתב הרשב"ץ ח"ג סימן קל"ב וכן דעת הרשב"א בתשו' ח"ב סי' ק"י וסי' ק"ם ובח"ד וסימן קי"ו עיי"ש ובתשו' ח"ב סימן ה' שכתב שיש גדולי הא' ש אמרו דכל מחוייב שבו' שאי"ל שמשלם צריך הנוטל לישבע היסת דומיא דחשוד על השבו' דקי"ל שכנגדו נשב' ונוטל וההיא דשבו' העדות דמשמע דנוטל בלא שבו' כלל היינו מדאורייתא אבל מדרבנן חייב ע"ש נראה דשבועת היסת דקאמר דצריך הנוטל לישבע היינו אחר הפירעון לא הוי דומיא דחשוד ממש דהתם נשבע שבו' המשנה כעין דאורייתא קודם הפירעון אבל מחוייב שבו' שאיכ"ל דמשלם אינו חייב אלא שבו' היסת אחר הפירעון וכן מצאתי להרמ"ה בפרק ח"ה סימן נ"ז שכ' וז"ל אבל תדע דאפי' איכא חד סהדא דאכל נמי דאמרי' בשמעתין בהדיא דמחיי' מטעמא דכל המתחייב שבו' ואי"ל וקיימ"ל דכל המחוייב שבו' ואי"ל שקיל תובע בלא שבו' לבד מחשוד על השבו' דיכול לישבע הוא ואנן הוא דלא שבקינן ליה וכו' וכיון דבחד סהדא שקיל בלא שבו' וכ"ש בתרי סהדי אבל שבו' היסת ודאי מחייב ואף על גב דקיימי פירי בחזקתי' דחוב' ואפילו אגלימא דאכתפי נמי מצי משבע ליה היסת ובדין הוא דלא לחייב ליה שבו' אלא לבתר תשלומי' אלא כיון דחייבוהו בית דין לאהדורי ארעא כמאן דאהדרא דמי דהא לא מחסרא גוביינ' מחויב שבו' עילויה ואע"ג דלא שלים ליה פירי וכיון דאשתבע ליה אגופה דארעא תו לא מחיי' לאשתבועי ליה אפירי דטענה דפירי בארעא תליא וחדא שבו' וכו' ע"ש הרי דס"ל דבכל מחייב שבו' שאינו יכול לישב' דמשלם שקיל התובע בלא שבו' ואחר הפירעון הוא דחייב לישבע היסת ודוקא גבי ארעא ופירי נשבע היסת קודם משום דקרקע ברשותיה דמריה קאי וכמאן דאהדרי' דמי וטענה דפירי בארעא תליא אבל בעלמא א"ץ לישב' היסת אלא אחר הפירעון ודוקא בחשוד תיקנו דנוטל בשבו'

ומה שהוכיח מהר"ם מדברי ר"ת בסוף פרק הכונס א"ל דוקא במסור דשמא שלו טוב דלא הי"ל לידע הוא דצריך הנמסר לישבע כמ"ש הרא"ש שם בסוף פר' הכונס וז"ל ואי דטעין שמא אמאי נשבע המפקיד בלא שבו' יטול דהו"ל נפקד מחוייב שבו' ואי"ל כמו טענו מנה וא"ל ן' ידענא ון' לא ידענא וכו' מיהו א"ל דלא אמרי' בכה"ג מחוייב שבו' ואיל"מ דוקא היכא דנראה טענה שלו ברמאות כמו הא דטעי' לא ידענא לפי שהי"ל לידע אם הוא חייב אם לאו וכן מוכח בפ' כל הנשבעים וכו' וע"כ צ"ל טעם למה האב חייב והיורשי' פטורי' דבלא טעם אין לח' ביניה' וכו' אלא ה"ט דלא ידענא באב חייב שיש לו לידע אם חייב לו מנה אם לאו אבל היורשים אין להם לידע במילי דאבוהון וה"נ אין לנפקד לידע וכו' וכן כתב הרשב"א בחי' שם ובתשו' ח"ב סימן ג' ע""ש והרמב"ם בפרק ה' מהלכ' פקדון כתב הפקיד אצלו וכו' בעל הפקדון אומ' כך וכך היו והשומר אומר איני יודע ישלם וכו' דהוי חייב שבו' שאינו יכול לישב' ובזה הורו רבותי הר"י הלוי ורבו וכן כל שומ' וכו' יטול בלא שבו' וכו' והראב"ד כתב ורבותי אין מורי' כן לפי שא"י דומה לן' ידענא ון' לא ידענא דהתם הו"ל למידע ותובע נמי טוען עליה מידע ידעת וכו' וה"ט בשק צרור דאמרינן עלה דישב' זה ויטול ולא אמרו יטול בלא שבו' וכו' ע"ש וכן מצאתי להראב"ד בס' תמ"ד סי' רל"ד שכתב וז"ל כתב רב אלפס ירושל' חד בר נש אפקיד גבי חבריה חד שק צרור וכו' נשב' ונוטל וכו' ואיכא מאן דק"ל לאידך גיסא אדרבא נשקול בלא שבו' משום דהו"ל כן' ידענא ון' לא ידענא דשקיל האי בלא שבו' וכו' אלא טעמא דהא מלתא משום דל"ד לן' ידענא ון' לא ידענא דהתם א"ל אית למידע וכו' אבל הכא כיון דשק צרור אפקיד גביה לא הו"ל למידע מש"ה אמר רב ישבע ליטול וכו' ע"ש וכן כתבו התוספות בריש פ' הפרה בד"ה דאפי' וכו' ע"ש הרי דס"ל דבן' ידענא ון' לא ידענא דהוה ליה למידע נוטל בלא שבו' אבל בפקדון דלא הו"ל למידע לא יטול אלא בשבו' ואם כן ה"נ במסור דלא היה ליה לידע כמה הפסידו שכנגדו אינו נוטל אלא בשבו' וכ"כ הרשב"א ח"ב סימן קט"ו ע"ש וגם בזה קיימא לן דאמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם ונוטל בלא שבו' כמבוא' בסימן שפ"ח ע"ש בהש"ך סק"י שוב ראיתי בתשו' הב"ח סימן ס"ד שדחה דברי מהר"ם עש"ב

ונראה דלדעת מהר"ם באומר ן' ידענא ון' לא ידענא דשכנגדו נשבע ונוטל אם יש עד אחד מסייעו שיודע שלוה מנה פוטרו משבו' ול"ד לחשוד דאם לא היה העד היה הלוה אפילו חשוד פטור וע"פ העד הוא דנתחייב שבו' ומשאיכל"מ ואם שכננדו נוטל בלא שבו' ע"פ ע"א קם הוא עיקרו לממון אבל באומר ן' ידענא ון' לא ידענא דבלא העד היה שכנגדו נוטל בשבו' אם כן העד לאבא עיקרו רק לפוטרו משבו' ואם העד לא העיד אינו חייב דלא הפסידו ממון אלא שבו' אבל באומר א"י אם הלויתני כלל ויש ע"א שהלוהו אמרינן משאיכל"מ ושכנגדו נשבע ונוטל כיון דבלא העד היה הלוה פטור אם נוטל המלוה בלא שבו' ע"פ העד קם הוא לממון דומיא דחשוד אבל לדעת הרמב"ם ושאר פוסקים דאין צריך התובע לישבע ק' דאם כן אמאי לא קאמר בפרק שבועת העדות הכל מודים באומר מנה הלויתיך והלוה אומר א"י אם הלויתני כלל וע"א מעיד שהלוהו והמלוה השביעו לאותו עד שיעיד לו ולא העיד דחייב שהרי אם העיד לו היה נוטל בלא שבו' וא"כ הפסידו ועמ"ש בסי' פ"ז דין ו'

מ"ט דין י"ד אע"פ שמדרבנן וכו' כ"כ הטור בשם הרמ"ה וכ"כ התוספות בפ"ק דמציעא ד"ג ע"ב בד"ה בכולי וכו' והתוספות בפרק השואל את הפרה דף ל"ז ע"ב בד"ה וה"נ וכו' כתבו דבשבו' דרבנן לא אמרינן משאיכל"מ כדמשמע לעיל בפרק קמא דף ה' ההוא רעיא וכו' ע"ש ולפי מ"ש התוספות בד"ה שכנגדו