ערך השולחן חושן משפט חלק ב נט

ס"ט אות ה' דנראה דזה תלוי במחלו' דהר"ש והרא"ש בפרק קמא דכתובות גבי האומר פ"פ מצאתי וכו' ס"ל דלא אמרינן מגו מטענת דל"ש אבל מדברי התוס' בריש גיטין בד"ה ואם וכו' מוכח דאמרינן מגו מטענה דל"ש וכן דעת הר' דן אשכנזי בתשו' הרשב"א ח"ג סי' שס"ט והרשב"א דחה דבריו עיין שם ואם כן בפלוגתא דרבוותא אין מוציאין ממון ועוד הוכחתי כן מדברי הרמב"ם דאמרי' מגו מטענה דל"ש עש"ב והרדב"ז בתשו' ח"ב סי' תרכ"ד כתב דאם באו הנכסים לידו בתורת גזי' אינו נאמן בשו' מגו ואם באו לידו בתורת פקדון אינו נאמן לומר חזרתי ולקחתיה ממנו ואם אין עדים שראו אותם עתה הרי אית ליה מגו דאב"א חזרתי ולקחתיה ממנו ונאמן בשבו' כן כתבו התוס' וכן אנו רגילים לדון ע"ש והטור סימן קמ"ט כ' וז"ל הגזלן אין לו חזקה וכו' ואם הוחזק גזלן על שדה ידועה אין לו חזקה בה וכו' אפי' אין ידוע שבזה הפעם בא לידו בתורת גזל כיון שפעם א' הוחזקו עליה גזלן ויצאה מתחת ידו בתורת גזילה שוב אין לו בה חזקה לעולם וי"א שאם הדבר ידוע שעשה תשובה גמורה נאמן אע"פ שאין עדים שהשיב את הקרקע נאמן לומר החזרתיו לך וקניתיו ממך אח"ך דל"ד לאומן שאין לו חזק' דחתם ידוע בודאי שבא לידו בתורת אומן אבל הכא שאינו ודחי אלא שהוחזק גזלן עליה נאמן לומר החזרתיו ולקחתיו אח"ך ומסקנא שחין חי' וכו' ע"ש הרי בהדיא דאם ידוע שבאה לידו בתורת גזל ועדיין היא בידו כ"ע אינו נאמן כמו אומן לומר החזרתיו ולקחתיו ממך וגם י"א לא אמרו אלא כשידוע ששב בתשו' ודוקא החזירה ע"י ב"ד והתוס' בפ' שום היתומים בד"ה אר"א וכו' שכ' וז"ל אבל בשמעתי' דנמצאת שדה שאינה שלו שהעדים מעידים שגזלה וכו' ול"ל שמא חזר ולקחה כיון דבגזילה באה לידו ל"א שמא חזר ולקחה וכו' ע"ש א"ל דהתם ה"ד לעניין דלא טעני' ליירשים שמא מלתא דל"ש אבל אם טען הוא כן נאמן ועוד אפ' לחלק בין קרקע למטלטלי'

מ"ד הו"ל מחוייב שבו' וכו' כתב מהרי"ט ח"א סי' ע"ב דביורשים לא אמרינן משיל"מ דאפי' יש עד אחד פטורים דלא אמרינן משאיכל"מ אלא בשבו' דאורייתא על טענת עצמו אבל יורשים אין יכולים לישב' ע"ע אביהם אלא תי' רבנן שבו' שלפ"א עיין ש"ב וז"ל בעה"ת של"ח ח"ג סימן ד' גם הר"י הברצלוני כ' שאם טען היורש א"י אם לוה מורישי אם לאו ועד א' מעיד שלוה ל"מ ההוא עדות ואין עליו אלא שבו' שלא פקדנו אבא ואע"פ שי"א שכיון שאין מכחיש העד הו"ל מחויי' שבו' ואינו יכול לישב' ומשלם אין סומכין עליו וכו' והא סברא ליתא כלל דאף על גב דאמרי' כשטוענו תביעת עצמו באיני יודע משום דבעי ליה למידק כשנעסק הוא עצמו כיון שלא דקדק ואינו יכול לישבע משלם אבל בטענת מוריש שלא הו"ל לדקדק ל"א משאיכל"מ עכ"ל ונראה די"א ס"ל אע"ג דאמרינן בפרק כל הנשבעים שבו' ה' תהיה בין וכו' ולא בין היורשי' כגון שא"ל מנה לאבא ביד אביך ואמר ליה ן' ידענא ון' לא ידענא דאביו כה"ג מחייב והיורשי' פטורי' דלא אמרינן ביורשים משאיכל"מ וכמ"ש התוספות בפרק המוכר את הבית גבי שטר כיס ע"ש נראה דה"ד התם דאביהם לא נתחייב שבו' אלא מצד טענתו ואם היה כופר בכל או איני יודע פטור בלא שבו' ואם כן אפי' היורשים אין יודעים אם לוה אביהם כיון דלא בעי להו למידע לא אמרינן משאיכל"מ ואדרבא טוענים להם מה שאביהם יכול לטעון שלא לוה כלל אבל בעד אחד דאם אביהם מכחישו חייב לישבע נגד העד ה"נ היורשים אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם אבל הר"י הברצלוני סבירא ליה דגם בעד אחד היורשים פטורי' אלא דנשבעים שלא פקדנו אבא וכו' וכן כתב הרדב"ז בתשובו' ח"ד סימן שי"ט על ראובן שנתחייב שבו' התורה בבית דין ולא הספיק לישבע עד שמת וכו' לא אמרי' אין אדם מוריש שבו' לבניו אלא להוציא מאחרים אבל להעמיד נשבעים שלא פקדנו אבא שהרי לא הוריש להם שבו' אלא ממון דמן התורה פטורים שנאמר שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים ורבנן תקנו שנשבעים היורשים שלא פקדנו אבא וכו' ע"ש וכבר הטור בסימן זה סי"ט הביא דברי הברצלוני דבעד אחד אין על היורש אלא שבו' שלא פקדנו ע"ש

מ"ה והשאר איני יודע וכו' אבל אם אמר בל' זה א"י שאני חייב לך אלא ן' ישבע שהוא כדבריו ופטור כן כתב מרן הב"י בשם מ"ך וכ' האחרוני' דר"ל רק ן' יכול להיות שאני חייב לך אבל יותר מן' בודאי שאיני חייב לך עיין שם וז"ל ראב"ן דף צ"ח ע"ג ראובן שטען לשמעון מנה אתה חייב לי ושמעון משיבו א"י שאני חייב כלום וכולי ישבע שמעון שא"י שחייב לו כלום ופטור וה"ה אם טען שמעון א"י שאני חייב לך כ"א ן' אבל טען שמעון איני חייב לך אלא ן' והשאר א"י חייב לשלם כל המנה וכו' כיון דטען ליה במנה ואודי ליה בן' חייב ליה שבו' דאורייתא שאין חייב לו אלא ן בלבד וכי אמר בתר והשאר א"י האיך ישבע שאין חייב לו אלא ן' הא אמר א"י וכיון שאינו יכול לישבע שבוע' שחייב עצמו מתחלה משלם עכ"ל ונראה דס"ל דדוקא אם הודה בתחלה בחמשים הוא דחייב

מ"ו מתוך שאינו יכול לישבע משלם וכו' דעת הראב"ד והתוספות דלא אמרינן משאיל"מ אלא היכא דהי"ל לידע והריטב"א בפרק קמא דכתובות דף י"ג גבי במאתים ומנה כתב וז"ל וא"ת אם כן לר"י אמאי פטור הא הו"ל מודה מקצת ואומ' על השאר איני יודע ומחוייב שבו' שאינו יכול לישבע וחייב הוא לשלם ותירץ ר"י דלא אמרינן מחוייב שבו' שאינו יכול לישבע משלם אלא היכא דהוה ליה למידע ואפשר שהדין אמת ואף על פי שיש חולקי' עליו כדאי הוא רבי' לסמוך עליו אבל י"ל וכו' עי"ש ועיין בהש"ך סימן ע"ב סק"י: מ"ז אם כפר במקצת והשאר איני יודע והעידו עדי' על המקצת אי אמרינן מתוך שאינו יכו' לישב משלם כמו בהודאת פיו עמ"ש בדין ב'

מ"ח והתובע אין צריך לישבע וכולי כתב מהר"ם בתשו' דשייכי לס' משפטים סי' ס"א וז"ל דלכאורה מנה לי בידך והלה אומר ן' ידענא ון' לא ידענא דאמרי' נמי מתוך שאינו יכו' לישב' משלם כי התם שכנגדו צריך לכל הפחות לישבע אבל לא יטול בלא שבו' וכן משמע מתוך דברי ר"ת בסוף פרק הכונס דין מסו' אם המסור אמר א"י כמה הפסדת על ידי שכנגדו נשבע ונוטל אלמא דכל כה"ג שכנגדו נשבע ונוטל ולא אמרינן דיטול בלא שבו' דכי קאמר א"י כמה הפסדת ע"י ולא קאמר אם הפסדת ע"י אם כן יודע הוא שהפסיד קצת ע"י אלא שאינו יודע כמה ואם כן הוה ליה ן' ידענא ון' לא ידענא ומשמע שכנגדו נשבע ונוטל ולא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם בלא שבו' שכנגדו והכא גבי נסכא דר"א אמרינן מתוך שאיל"מ בלא שבו' שכנגדו דאי לא שקיל אלא בשבועה אכתי הוה ליה גורם לממון דמצי א"ל מי יימר דמשתבעת כדאמרינן לעיל והשתא מ"ש וכו' אלא ע"כ ה"ט גבי נסכא דר"א דפטור משבו' מפני שהעד מסייע להתובע שע"י העד שבא ואמר חטף חשבי'