ערך השולחן חושן משפט חלק ב נח

ויפטר ול"ל דנאמן ראובן במגו דהחזרתי את הכלי כיון דלא ראו הכלי עתה בידו דגזלן בעדים אינו נאמן לומ' החזרתי ואף שהרמ"ה ס"ל דגזלן נאמן לומ' החזרתי מ"מ לא הוי מגו טוב כיון שהוא מחלוקת ירא הוא לומר החזרתי שמא יפסוק הדין כדעת האומרים דאין נאמן לומ' החזרתי ועוד דלא אמרינן מגו מענין לענין דאם היה המחלוקת בכלי עצמו שייך מגו אבל הכא אין המחלוקת אלא על המנה ולא אמרי מגו של הכלי להאמינו על המנה ע"ש ונראה דסבי"ל דהיכא שטוען על הכלי שהוא שלו דעת הרמ"ה אפילו חטף בעדים כי ליכא ראה נאמן במגו דהחזרתי וכן כתב הרמב"ן בפרק ח"ה דמיירי כשבאו עדים שהוא ברשות הגזלן כשבאו לבית דין דאם לא ראה נאמן לומ' שלי חטפתי במגו דהחזרתי אפילו יש שני עדים שחטף וי"א דהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים ואיני נאמן לומר החזרתי וכן כתב הנ"י שם והר"ן בפרק כל הנשבעים ע"ש והיינו משום דטוען על הכלי עצמו דשייך מגו אבל הכא שתופס הכלי על המנה לא אמרינן מגו מממון לממון ואפילו בטוען על הכלי עצמו לדידן דאיכא פלוגתא אם הגזלן נאמן לומר החזרתי אם יש ב' עדין שחטף אפי' ליכא ראה דאיכא מגו דהחזרתי לא הוי מגו טוב לפי שירא לטעון כן שמא יפסוק הדין כמ"דא דאין נאמן לומר החזרתי אבל דעת רוב הפוסקי' דאפי' מטענ' שיש בה מחלוקת אמרינן מגו כמו שהוכחתי בדיני מגו עיין שם וכתב הרשב"א בתשו' ח"ב סימן ס"ה דטוענים ליורשים כל מה שהיה אביה' יכול לטעון החזרתי עיי"ש ויש להסתפק דנראה קצת דטענה דלא שכיחא היא וקי"ל דאין טוענים ליורשים טענה דלא שכיחא כמו שפס' מרן בסימן ס"ה ס"ד דאם טענו היורשים על שטר שמוציאים ברשות אביהם שאביהם הלוה עליו מעות למלוה ולקחו במשכון טענתם טענה אבל אנן לא טעני ליתמי וכתב הסמ"ע משום דלא שכיח ליקח משכון כזה דאין גופו ממון אבל טענה דלא שכיחא לא טעני' להו עיין שם בהש"ך וכן פסק מרן בסימן ע"ח וע"ש בהש"ך סקי"ו וכן דעת רוב האחרונים דאין טועני' ליתומים וללקוחות טענה דלא שכיחא וכן כתב הרב בתי כהונה בח"ב סימן ל"ז דהכי נקיטינן ואם כן ה"נ טענה זו שהחזיר אביהם הגזילה לא שכיחא ודוקא אם טען הוא בבריא נאמן אבל אנן אין טוענים ליורשים שמא החזיר אביהם דטענה דלא שכיחא ומרן סי' שס"א במת והוריש הגזלה לבניו וכו' כ' דאם אמרו הגדולים יודעים אנו שעשה אבינו עמך חשבונות ולא נשאר לך כלום בידו נאמנים וכ' הסמ"ע שם סקי"ב דדוקא אם אמרו הגדולים קאמר דבעי' שיטענו כן בעצמם ודוקא בבריא מה שא"כ אם טוענים שמא החזיר לך או לקחו אבינו אין נאמנים בשמא ואנן לא טעני' להו דבר שאינו מצוי כן כתב רי"ו נתיב כ"ו בח"ג עיי"ש מבואר דס"ל דהא דאין בית דין טועני' ליורשים דבר שאי' מצוי ה"נ אפילו היורשים עצמם טועני' כן בשמא אין שומעי' להם אלא דוקא אם יטענו בריא וכבר הרב כנה"ג כת' בסימן ל"ב הגב"י אות י"א דלא מצינו חי' בטענה דלא שכיחא אלא בין טוען איהו גופיה לטועני' בית דין אבל כשטוענים היתומי' אין חי' בטועני' כן בשם אביה' לטועני' ב"ד אלא הכל שוים אם יכולין לטעון כך אנן טעני' להו ואי לא טעני' להו הם נמי אין יכולים לטעון כן דהא בהא תליא וראיה לדבר שהרי בשט"כ היוצא על היתומי' לא מפלגי' בין טועני' הם לטועני' ב"ד הרי דטענה דל"ש דאין בי"ד טוענים ליורשים אפילו טענו הם בעצמם כן בשם אביהם אין שומעין להם אלא דוקא אם טענו בברי' יודעים אנו וכו' ואם כן ה"נ דאין ב"ד טועני' ליורשים שמא אביהם החזיר הגזל אפילו טענו הם אבינו א"ל כן אין שומעין להם דא"ל אבא טענת שמא היא וה' שמחת י"ט סימן ל' כתב דנראה מדברי מהרא"ש סי' ק"ל דאפי' טענה רחוקה מן הדעת אם טענו אותה היורשי' בעצמם שומעים להם אבל ב"ד אין טועני' להם וכן הבין המח"א ה' ג"ס סימן ה' עי"ש ואין נראה כן דכל טענה דל"ש שאין ב"ד טועני' ליורשים אפילו שטענו הם בעצמם כן בשם אביהם אין שומעי' להם כמ"ש הכנה"ג וגם הש"ך בסימן שס"א סק"ה כתב דאפילו אמרו אבינו א"ל שעשה עמך חשבונות נאמנים כדלעיל סימן רצ"ו עיין שם נראה דה"ד כשאמר כן אבינו א"ל דהוי קצת כטענת ברי' אבל אם טענו שמא החזיר וכו' ודאי דאין שומעי' להם כמו שאין ב"ד טועני' להם ודעת הסמ"ע נראה אפילו טענו אבינו א"ל כן לא ואם כן צ"ל דהרשב"א לשיטתו דס"ל דטועני' ליתומים כל מה שהיה אביהם יכול לטעון אפילו טענה דל"ש כמ"ש בספר א"ז לבתרא ד"ע דטועני' להם נאנסו וכ"כ בתשוב' הביאה מהרשד"ם בסימן קצ"ח והיא בתשוב' ח"ב סי' ע"ש אבל לדידן אין טועני' להם טענה זו שהרי כמה רבוותא סב"ל דהוא גם כן אינו נאמן לומר החזרתי ואף על גב דלא קיימ"ל הכי מכל מקום נראה דטענה דלא שכיחא היא מיהו איכא דכוותא גבי כת"י דכמה פוסקים ס"ל דהוי כשטר דאינו נאמן לומר פרעתי דא"ל שטרך בידי מ"ב ואנן קיימא לן דנאמן לו' פרעתי וטוענים ליתומים כן במגו כמבואר בסו' ס"ט ע"ש

וראיתי למהרש"ך סימן פ"ו שנסתפ' אם יכול לטעון אמת הוא שגזלתיך אבל החזרתי לך ואחר כך לקחתיה ממך והמח"א בהל' גזי' סימן ל"ג הוכיח דאינו נאמן דבפרק ח"ה גבי נסכא דר' אבא הק' הא' אמאי אינו נאמן לומר דידי חטפתי במגו דא"ב אמר החזרתי ותירץ דמיירי ביוצאה הנסכא מתחת ידו ואם יכול לומר החזרתי ולקחתיה ממך אכתי יהא נאמן לומר דידי חטפתי במגו דאב"א חזרתי ולקחתי' ממך וכן ראיתי לה' כנה"ג סימן ץ' הגב"י אות ט' שהוכיח כן וכ' ואם נפשך לומ' שתכף שחטף אותו אתו לב"ד וראה העד מתחילה וע"ס הרי כ' הריב"ש בסימן שצ"ב בשם הרמב"ן וז"ל והוי יודע דהך נסכא ברשותו של גזלן היא שראוה העדים כשבא לב"ד וכו' משמע דכל שאנו רואין עתה בב"ד אפילו יש זמן רב שחטף אינו נאמן וכו' ע"ש וכן לשון הנ"י בפר' ח"ה והר"ן בפ' כל הנשבעי' דהכא כשהנסכא יוצאה עכשיו בפנינו מתחת ידו עסקינן דליכא מגו ע"ש משמע אפילו יש זמן רב שחטף כל שעכשיו יוצאה מתחת ידו אינו נאמן וכן משמע מדברי הרשב"ץ בתשוב' ח"א סימן קי"ד ע"ש וכן מוכח בהדיא מדברי רי"ו שהביא הש"ך בס"ק מ"ג ומדברי הסמ"ע דכל שראה בידו בשעת תביעה אפי' לא היה העד עמו משעת גזילה עד עתה אינו נאמן שכתב דמיירי בראוה בידו בשעת תביע' או שאמר העד וכו' ע"ש מיהו נראה לכאורה דאינה ראיה דא"ל אם טען חזרתי ולקחתיה ממך נאמן אבל בטענה אחרת במגו דהחזרתי ולקחתיה ממך אינו נאמן דלא אמרינן מגו מטענה דל"ש וכה"ג כתב ה' כנה"ג בסימן ע"א הגה"ט אות כ"ב גבי טענת מחילה דל"ש דאם טען נאמן אבל לענין מגו לא מהני והביא ראיה מדברי התוספות בפרק ח"ה גבי עובד' דרבא כ"ש דאף על גב דאם טענו לקוחה היא בידי נאמן לא הוי מגו וכן חי' מהראנ"ח ח"א סימן כ"א עיין שם וה"נ א"ל בטענה חזרתי ולקחתי' ממך ל"ש ואם טען כן נאמן אבל לענין מגו לא מהני מיהו כבר כתבתי בסימן