ערך השולחן חושן משפט חלק ב נו

במגו דלהד"מ ע"ש ודבריו תמוהים דגבי נסכא דר"א נמי אמאי אינו נאמן לומר דידי חטפי במגו דיכול לומר לא חטפי להכחיש העד וכב' הק' כן התוס' בפ' ח"ה ותי' דלא אמרי' מגו שיכול להעיז פניו ולישבע בדבר שהעד מכחישו ועוד תי' שהתורה האמינה ע"א לענין שבועה כב' עדים לענין ממון ומוכרח לישבע או לשלם עיין שם א"כ במגו דהחזרתי שאינו מכחיש העד הוא דצ"ל דגזלן אינו נאמן לומ' החזרתי אבל במגו דלהד"מ דמכחיש העד אינו נאמן וה"ל מחוייב שבוע' שאיל"מ וכן מבוא' בדברי הרמב"ן שם והר"ן בפ' כל הנשבעי' ע"ש ובהש"ך ס"ק ל"ח וא"כ ה"נ במלוה בפני ע"א והוא אומר כן אבל פרעתי בתוה"ז אינו נאמן במגו דלהד"מ להכחיש העד וכן בשטר בע"א שיש בו נאמנות אינו נאמן לומ' פרעתי לכ"ע מה"ט דשטרך בידי מ"ב ואע"ג דיכול להכחיש העד לא אמרי' מגו בכה"ג והרשב"ש שם בתשו' פי' דברי הרמב"ם כפשוטו דאם העד אומ' בפני הלוהו ולא זזה ידי מידו ועדיין לא פרעו והוא מודה כן שלוה ולא זזה ידו מתחת ידו וכן אם המלוה לזמן ועדיין לא נשלם הזמן והוא מודה בזה הו"ל מחוייב שבוע' שאיל"מ עש"ב וזה דעת מרן הב"י וכבר תמה עליו הסמ"ע ס"ק ל"ה דאם טען פרעתי' כיון שיכול להכחיש העד ולישבע פטור וכן תמה מהריק"ש בתשו' סימן ל"ז בס' אהלי יעקב ובהגהותיו ועמ"ש בסי' ע"ט דין יו"ד והרשב"א בתשו' לא כ' אלא בטען שיש לי בידך כנגדם דאין נאמן אלא במגו ואם יש ע"א מעידו שלוה ולא פרעו ליכא מגו

עוד ראיתי להרשב"ש כי' תק"ד שכת' שהרמב"ם מדמה שטר בע"א ומודה שלוה וטוען שפרע למי שתבעו בע"א ע"פ ומודה שלוה וטוען שפרע ודן בשניהם מחוייב שבו' שאיל"מ ודן במי שהעיד עליו ע"א שלוה והוא כופר שנשבע שבו' התורה ונפטר וה"נ בשטר בע"א והוא כופר שלא לוה נשבע שבו' התורה ונפטר וכו' ע"ש ותימא הוא דתבעו בע"א ע"פ והוא מודה שלוה וטען שפרע פשיטא דנשבע היסת ונפטר והרמב"ם בפרק ד' מה' טוען כת' מנה לי בידך והרי ע"א מעיד עליו והנטען אומר כן הוא אבל אתה חייב לי כנגד אותו מנה הרי זה מחוייב שבו' ואילו"מ וכו' וכתב המ"מ דא"א כגון שאין העד יודע אם פרעו אם לא דא"כ ודאי דנאמן לומר יש לי בידך כנגדם דהא אפילו בב' שהעידו שהלוה ואינם יודעים אם פרעו נאמן הוא לומר יש לי בידך כנגדם מגו דאי בעי אמר פרעתי אלא כשהעד מעיד שעדיין מנה זה אצלו כגון שלא זזה ידו מתוך ידו וב' המעידים שעדיין המנה בידו ודאי אינו נאמן לומר יש לי בידך כנגדם דהא ליכא מגו דפרעתי ולכך בע"א כיון שאינו יכול לישבע משלם ע"ש הרי דגם בטוען יש לי בידך כנגדם אם אין העד יודע אם פרע או לא נאמן במגו דפרעתי דאפילו נגד שני עדים נאמן במגו דפרעתי וכ"ש ע"א ודוקא כשהעד יודע שלא פרע כגון שלא זזה ידו מתחת ידו וטען יש לי בידך כנגדם אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם דאם היו שני עדי' חייב משום דליכא מגו

והתוס' בפרק ח"ה דף ל"ד בד"ה הוי וכו' כ' בשם ריב"ם דר"א סבר אף על גב דאית ליה מגו חייב דכיון דאיכא אחד דמחייבו שבו' מן התורה כן הוא הדין שישבע להכחיש את העד או ישלם ואין מועיל לו מגו ליפטר וכו' וכ' הדרישה בסי' זה נר' לכאורה מדברי ריב"ם דכמו דסביר"ל דאין נאמן לומר דידי חטפי במגו דהחזרתיו לך וה"ה אם יש לו עד הלואה והוא טוען יש לי בידך כנגדו אין נאמן במגו דפרעתי אף על פי שאין העד מעיד אלא שהלוה כיון דע"א מחייבו שבו' דאורית' אין מועיל לו שום מגו לפוטרו רק בשבו' שמכחיש העד דהו"ל כמגו במקום עדים כיון שהלואה היא ודאי דע"א מעיד עליו והוא אינו מכחישו נמצא עדות העד במקומ' עומד' ועליו לשלם וכו' וכן נראה לכאורה דעת הרמב"ם וכולי עש"ב ונראה דגם לדעתו ה"ד כשטען יש לי בידך כנגדו דאינו נאמן על טענה זו אלא במגו וכיון דעד א' מחייבו שבו' דאורייתא אין מועיל שום מגו לפוטרו אבל אם טען פרעתי דנאמן בלא מגו ודאי לא אמרי' משיל"מ דאפילו נגד שני עדים נאמן וכן כ' מהר"י ן' מיגש בתשו' סי' ע"ו עש"ב וכבר חזר הדרישה ובטל דעתו נגד הרמ"ה והרמב"ן והר"ן והמ"מ והריב"ש דסבי"ל דגם בטען דידי חטפי או בהלואה וטען יש לי כנגדו מועיל מגו דהחזרתי או פרעתי והרמב"ם מיירי ביודע העד שלא פרעו עיין שם באורך וכן כתב הרשב"א בתשו' המיוחסות סימן צ' ע"ש וכן כתב הרשב"ש עצמו בתשוב' סימן תקכ"ו בשם הרשב"א שדברי רבי' אינם אלא כשאומ' העד בפני הלוהו ולא זזה ידי מידו ועדיין לא פרעו והוא אומר כן שלויתי ממנו אבל פרעתיו נמצא שזה מחוייב להכחיש העד כדין שבו' ע"א שנשבע להכחישו ואינו יכול לישבע שהרי הוא מודה לדבריו שלוה ולא זזה ידו הילכך משלם א"נ שהית' המלוה לזמן ועדיין לא נשלם הזמן והוא מודה בזה וכיון דמודה לדברי העד ולא עביד איניש ופרע גו זמניה נמצא מחויב שבו' שאינו יכול לישבע ומשלם ע"ז פיר' הרשב"א בתשו' דברי רבינו הרמב"ם וכו' עכ"ל הרי דמפרש דברי רבינו דוקא כשהעד מעיד שלוה ולא זזה ידו ממנו והוא מודה לו אלא שטען פרעתי או שהיתה המלוה לזמן ועדיין לא עבר הזמן וטען הוא פרעתי

מ"א בכל אלו הו"ל מחויב שבו' וכו' כן כ' בעה"ת של"ח ח"ג סימן ה' בשם הראב"י והרז"ה אבל איכא מ"ד שישבע היסת דלא קרינן ביה מחויי' שבו' וכו' ולכאו' קש' דא"כ בפרק השואל דחקי' לאוקמי מתניתין דהמשאיל אומר שאולה מתה וכו' לאוקמא ביש עד אחד דשאולה מתה דהשואל שאומר א"י הוה ליה מחוייב שבו' שאיל"מ ולמאן דאמר דאפילו טענו ספק ע"כ העד הוי כטענת בריא דמחוייב ש"ד ניחא דא"כ סיפא דהשוכר או' שכורה מתה וכו' והלה אומר א"י אמאי פטור אבל לדעת הפוסקים דאין עד אחד מחייבו שבו' אלא בטענת בריא ק' וא"ל כמו שכתבו התוספות בד"ה ביום וכו' וז"ל וכן במציעתא השוכר אומר ששכורה מתה וכו' ועוד י"ל דאין מגלגלין כשטען תובע טענת שמא אלא בדבר הדומה קצת וכו', כגון סוטה שרגלים לדבר שקינא ונסתרה וכו' עיין שם ואם כן אי מתני' בעד א' או' שאולה מתה ה"נ מציעתא מיירי בהכי ואמאי פטור אפילו התובע טוען שמא נגד העד צריך לישבע ע"י גלגול דאין לך רגלים לדבר כמו עד אחד ועיין במהריט"ץ סימן י"ז שנסתפק בהודה בפני ע"א שחייב לפ' וכן כתוב בפנקסו מי חשיב ע"א באומדנא דמוכחא שכ' הרא"ש דאם יש רגלים לדבר דנין על הפנקס ע"ש ונר' פשוט דע"א הוי כרגלים לדבר וכה"ג כ' הרדב"ז בתשו' ח"א סימן ע' דע"י אומדנא וע"א מוצי' מהיורשים וכן כ' מהרשד"ם סימן ל"ז עיין שם באורך דאפי' נימא שאין מוציאים על פי עד אחד כלל מכל מקום לענין גלגול שבו' נראה דלכולי עלמא עד אחד לא גרע מרגלים לדבר

מ"ב כתב הש"ך בשם ס' גד"ת דכל היכא דהוי מה שאינו יכול לישבע משלם יכול להשביעו היסת לאחר הפירעון כדלקמן סימן פ"ב ס' יו"ד ופשוט הוא ומוכח כן להדיא בתשו' הרשב"א סי' פ"ד ופסק מרן