ערך השולחן חושן משפט חלק ב נה

שעדיין לא פרעו דאם לא כן נאמן במגו שיכול לו' פרעתי עיי"ש וכן הוכיח הרא"ש בתשו' כלל פ"ב דלא שייך מגו בדבר דאנן סהדי שא"י ע"ש והתוס' בפרק המקבל בד"ה שכיר כ' וז"ל ותימה היאך נאמן במגו דהא וכו' חושבי' אותו כאלו אמר א"י וכו' וחייב דהוי כאומר הלויתני וא"י אם פרעתיך דחייב וכו' ע"ש מבואר דס"ל דבאומ' הלויתני וא"י אם פרעתיך אפי' הלוהו שלא בפני עדי' דאית ליה מגו שיכול לומר לא הלויתני או א"י אם הלויתני אפי"ה כיון דהשתא מודה בחיוב אלא שהוא מסופק בפירעון חייב דלא שייך מגו וכן כתבו התוס' בפ' הכותב גבי הפוגמת כתובת' דלא שייך מגו הואיל וטעמא משו' דלא דייק וכו' והריטב"א בחי' שם שכתב וז"ל וא"ת וליהמנ' במגו דא"ב אמר' לא נפרעתי כלום דליכא עלה שבו' וי"ל דלאו מגו דטפי חשיב מעיז כשכפר הכל מהיכא שכופר דלא דכיר כמה מעות קבל דמאן דמפרע לא דייק וכו' ע"ש נרא' דס"ל דהא לא דמי לר"פ האשה שהלכה דאין נאמנת לו' מת בעלי אע"ג דאיכא מגו דהכא שאני שהיא טוענת ברי' ואומרת ודאי דייקא נאמנת במגו שלא להחזיקה משקרת כמ"ש התוספ' בפרק כל הנשבעים גבי שדה כיון דבע"ה טוען בריא שלא שכח אין לנו להחזיקו כמשקר כיון דאית ליה מגו ע"ש אבל אם אמר א"י לכ"ע אפילו איכא מנו חייב דל"ש מגו שאנו מאמיני' אותו אלא שהוא חייב בטענ' זו וה"נ כיון דהשתא טוען א"י ואיל"מ כמ"ש הש"ך

ל"ח או שאמר איני יודע אם פרעתיך וכו' נ"ל דמיירי בטענו ע"פ העד כדלקמן סכ"ג הש"ך ונרא' משום דאם טענו ב' ס' שהתובע טוען הלויתיך וא"י אם פרעת והנתבע אומר כן פטור אבל כשיש עד א' מסייעו לנתבע מחייב והתוספות בכתובות דף י"ב ע"ב בד"ה ר"ה וכו' כתבי וז"ל ותימא דבפ' י"ן גבי האומ' זה אחי משמע דאביי אית ליה מנה לי בידך והלה אומר א"י חייב ובפ' ח"ה משמע דאית ליה כר"א וי"ל דאפילו למאן דאמר חייב איכא למדרש שבו' ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשי' בששניהם לא ידעו אלא שע"א מעיד שא' חייב לחבירו מנה דבאבוה משיל"מ עיין שם אלמא אפילו התובע טוען שמא על פה העד והנתבע מסופק בעיקר המלוה אמרי' משיל"מ וכ"ש דמסופק בפירעון וכה"ג כתב הרשב"א ח"ב סימן ק"ס ע"ש אבל לשון הטור ל"ש טען א"י אם לויתי אם לאו ל"ש טען א"י אם פרעתי אם לאו כיון שע"א מסייע לתובע ברי' ושמא ברי' עדיף ומשילי"מ וכ' הפריש' דכיון דע"א וכולי בריא ושמא וכולי כדי שלא תקשה מי מחייבו ממון הא קיימ"ל כמאן דאמר דבאומר אינו יודע לא אמרינן בריא בתובע ושמא בנתבע בריא עדיף אלא אמרינן הממע"ה ואף שיש כאן עד אינו מעיד שעדיין חייב לו אלא שלוה מש"ה כתב דמ"מ כיון דהעד מסייע לתובע כ"ע מודו בזה דברי' התובע עדיף וא"ת ישבע הוא נגד העד והרי הוא כאלו אינו ונחזור לומר הממע"ה ע"ז אסי' דכאן אינו יכול לישב' נגד העד ומהאי טעמ' לחוד דכיון שאיל"מ לא סגי לחייבו דהא גם באינו יכול לישבע נגד העד מ"מ אין העד מעיד שחיי' לו עדיין דמי ההלואה מש"ה גם כן הוצרך לכתוב הטעם דברי' ושמא וכו' עכ"ל הרי דאם העד אינו מעיד שעדיין חייב לו אלא שלוה והלה טוען שא"י אע"ג דקיי"ל דאם התובע אומר ברי' והנתבע אומר שא"י אם הלויתני נשבע היסת שא"י ונפטר ש"ה דעכ"פ איכא עד שהלוה לו והלה אינו מכחיש אלא טוען א"י ומש"ה מצטרף טענת בריא דהתובע והע"א לחייבו וכה"ג קיימא לן בסימן קכ"א דנשבע המלוה שלא קבלם ויגבה חובו וכתב הסמ"ע שם סקכ"ב אף ע"ג דאין ללוה עליו אלא טענת שמא קבל מהשליח מכל מקו' מצרפי' לו טענת השליח שאומר בבריא שנתנו למלוה ע"ש וכן כת' הרשב"א בתשו' ח"ב סימן ס"ח ע"ש וראיתי לה' כנה"ג הגה"ט אות ז' שכ' דבדין זה אשמועינן דאפי' אם יחזור ויאמר נזכרתי אינו נאמן כמו שנאמר כשאין שם עד א' כמו שכ' המרדכי דש"ה דצריך לישבע להכחיש את העד ומשאיל"מ דומיא דדין הבא אח"ז עיין שם ואין נראה כן דלענין באומר הלויתני וא"י אם פרעתיך דחייב לא כת' הטור זה דאם חזר ואמר נזכרתי שפרעתי נאמן לאשמועי' בע"א דאינו נאמן לומר נזכרתי וגם נראה דה"נ בע"א נאמן לומר נזכרתי ופרעתי דדוקא אם כפר ואמר להד"מ ובא ע"א והכחישו הוא דכתב הטור דאפי' חזר ואמר אין לויתי ופרעתי חייב וכן ראיתי להפרישה שכן כ' בדין זה וז"ל מיהו אם אחר כך טען ואמר נזכרתי שלויתי ופרעתי נראה דנפטר מהמלוה בהיסת ודוק' דכפר בתחלה ואמר להד"מ ובא ע"א והכחישו כתב אח"ז בסי"ד דאין נאמן מטעם דאלו היו שניהם וכו' אבל אם אמר מתחלה א"י אם לויתי אף אם באו שניהם ואמרו שלוה היה נאמן לו' נזכרתי דלויתי ופרעתי וכן לקמן סי' ע"ט מוכח דלא הוחזק כפרן כי אם בטענת לא היו דברים מעולם ומש"ה כת' רבינו כאן ל"ש טען איני יודע אם פרעתי דמשמע הא אם טען ודאי פרעתיך אפילו לאחר שבא העד ואמר שלוה היה פטור בהיסת וכו' ע"ש

ט"ל כ' מהרימ"ט ח"א סי' ע"ב דביורשי' לא אמרי' משאיכל"מ ואפילו יש ע"א פטורי' דא"כ מצינו ע"א קם לממון ומקרא כתוב לאמר לא יקום ע"א וכו' ע"ש ואין זה הכריח דהא הלוה עצמו אם אמר א"י ויש ע"א שלוה אמרי' משאיל"מ וא"כ מצינו ע"א קם לממון ונר' הטע' כמ"ש בתש' מהר"ם דשייכי לס' משפטי' סי' ס"א וז"ל דבשלמא בנסכא דר"א אי הוה בעי הוא טעין לא חטפי והוה נשבע ולא משלם להכי כי טעין דידי חטפי ואיכא חד סהדא אמרי' דמשלם ע"פ ע"א כיון דעיקרו לא אתא סהדא לחייב ממון קרי' ביה לכל עון ולכל חטאת אינו קם וכו' אבל בחשוד אי שכנגדו שקיל בלא שבועה ע"י ע"א נמצא וכו' שהוא קם עיקרו לממון שהחשוד א"א לו להשמט כלל מלשלם היכא דאיכא חד סהדא לשכנגדו וכו' עכ"ל וא"כ ה"נ הלוה שאמר א"י נגד ע"א כיון דיכול לומ' לא לויתי להכחיש העד וישבע ולא ישלם א"כ אין העד קם עיקרו לממון ואמרי' משאיל"מ וכן היורשי' אם טענו לא לוה אבינו מעולם יכולי' לישבע דמ"ל הוא מ"ל אבוה כדאמרי' בפ' כל הנשבעי' ע"ש וא"כ כשאינם יודעי' אין העד קם לממון ואמאי לא אמרי' משאיל"מ וז"ל בעה"ת שער ל"ח ח"ג סי"ד גם הר"י הברצלוני כתב שאם טען היורש א"י אם לוה מורישי אם לאו וע"א מעיד שלוה לא מהני ההוא עדות ואין עליו אלא שבועה שלא פקדנו אבא ואע"פ שי"א שכיון שאין מכחיש העד הו"ל מחוייב שבו' ואיל"מ אין סומכין עליו וכולי והא סברא ליתא כלל דאע"ג דאמרי' כשטוענו תביעת עצמו שמשלם בא"י משום דבעי ליה למידק כשנתעסק הוא עצמו עמו כיון שלא דקדק ואיל"מ אבל בטענת מורישו שלא הי"ל לדקדק לא אמרי' משיל"מ עכ"ל הרי דאיכא מ"ד דגם ביורש אמרי' כיון שאין מכחיש העד הו"ל מחוייב שבועה ואיל"מ

מ' דין י"ג אבל פרעתי' וכו' הרשב"ש סי' תקכ"ו כ' דגבי נסכא דר"א הקשו רבוותא אמאי אינו נאמן לומ' דידי חטפי מגו דהיה נאמן לומ' החזרתי ותי' דהגזלן אינו נאמן לומר החזרתי וא"כ מלוה חבירו בפני ע"א והוא אומר כן אבל פרעתי אפי' בתו"ז נאמן