ערך השולחן חושן משפט חלק ב נב

אילימא דלא תבע ליה רישא נמי דלא תבע אמאי חייב ותי' רישא בבא לצאת י"ש ע"ש וא"א לוקי כולה מתנית' בשניהם טוענים שמא ורישא דבריא בחיובא אפי' התובע ג"כ מסופק בפירעון חייב לשלם וסיפא דהוי ס' בהלואה כיון שהתובע ג"כ מסופק בפירעון פטור מדיני אדם וכי האי גוונא הוכיח הש"ך סק"ל גבי לא תבעו וכו' דאפילו אם אחר כך אמר בריא לי שלא פרעתני אך א"י מהלואה פטור דאם לא כן לא היה צריך להוציא ל' דחייב מפשט' אלא הו"ל לאוקמא בהכי ע"ש ובתשו' בשמים ראש סימן קמ"ו כתב לא מיבעיא להאומרים בא"י אם פרעתי אפי' אם גם התובע מסופק חייב דמוקמי' דבר בחזקתו אלא אפילו להרמב"ן דבעי' שיאמר הוא ברי' ה"ד בדידיה דאית ליה למידע וכו' ע"ש ולא מצאתי סברא זו בשום פוסק וכבר הוכחתי דאם התובע גם כן מסופק פטור מדיני אדם אלא אם כן בא לצאת י"ש דנראה דחייב כמ"ש בדין י"ח ע"ש ושוב ראיתי למהרש"י בה' נזקי שכנים סימן ן' דף קל"ה ע"ג שכתב ראיה מהגמרא כמ"ש והכנה"ג אות ע"ה שכתב דמהרש"י הביא ראיה מהגמרא דאפילו לצאת י"ש אינו חייב ע"ש ל"ד דלא מוכיח כן אלא שאינו חייב בדיני אדם מדלא מוקי מתני' בהכי וחייב ופטור כפשטא עש"ב ובר"פ הגוזל בתרא תניא הגוזל וכו' הניח לפניהם גדולים חייבים ואם אמרו אין אנו יודעים חשבונות שחשב ובינו עמך פטורים ומק' ומשום דאמרי אין אנו יודעים פטורים וכולי ופירש רש"י הואיל ויודעים שבגזילה באה לידו דבריא ושמא הוא ובריא עדיף וכת' בא"ז שם בשם הרא"ש וז"ל ול"נ האי לישנא דמשמע דלא פריך אלא למ"ד בריא ושמא ברי' עדיף ועוד דמשמע דאי הוה שמא ושמא פטורים וליתא דאפילו מת הנגזל ואין בני הנגזל יודעים מה חשבונו' חשב אביהם עם הגזלן חייבי' בני הגזלן לשלם אף על גב דהוי שמא ושמא וכו' עיין שם ותמהני דל"פ אי אמרינן בריא ושמא בריא עדיף או לא אלא באומר א"י אם הלויתני דר"י ור"ן ס"ל אע"ג דבריא ושמא פטו' דהממע"ה אבל האומר גזלתיך הלויתני וא"י אם החזרתי לך אם תובעו חייב לשלם דבריא ושמא בריא עדיף ואם לא תבעו פטור לכ"ע כדאי' התם דף קי"ח ע"ש מיהו קשה דהא מלוה על פה אפילו בעדים אינה גובה מיתומי' אפילו גדולים משום דב"ד טוענים להם שמא אביהם פרע אע"ג דאומר הלויתני וא"י אם פרעתיך חייב ש"מ טענת היורשים כבריא קשבינן ליה וכן אמרינן בריש פ' האשה שנתארמלה דלא אמר ר"ג באומרת משארסתני נאנסתי נאמנת אלא דבריא ושמא אבל הכא דבריא ובריא לא וכ' הרא"ש ואלמנה נמי חשיבא טענת יורשי' ברי' כיון דטעני' ליתמי כל מאי דמצי לטעון אביהם ע"ש וכן אמרי' בירוש' שם נתארמלה מי עורר היורשים וכו' ועיי"ש בא"ז בשם שטה ישנה וכן כתב הריטב"א שם ע"ש וצ"ל דמ"ש רש"י דבריא ושמא הוא וכולי ר"ל כיון שיודעים שהגזלה באה לידו דבריא א וס' בחזרה היינו בריא ושמא דאין ס' מוציא מידי לו מת הנגזל דאין הבנים יודעים בחשבונו דהוי שמא ושמא חייבים ול"ד לפירעון וה' עדות ביעקב סימן ס"ז דף קע"ה ע"ג תי' דשאני הלואה ופקדון דהלוא' לפירע' עומ' דעבי' איניש דפרע אח"ז וכן הפקדון עומד לחזרה והביא סמוכות לזה מדברי בעה"ת ע"ש ומה שתמה עליו ה' שמחת י"ט סימן ל' דף קט"ו ע"ג דא"כ היכי טעני' נאנסו ליתומים בטענת ספק לדעת בעה"ת כיון דהחיוב הוי ודאי ופיטור דנאנסו הוי ספק ואין ס' מוציא מידי ודאי כיון דמסתמא אין חלק הפקדון עומד לכך שיאנסו דאדרבא דטענת נאנסו לא שכיחא ע"ש לק"מ דלא אמרי' הכי אלא בטענת החזרתי או פרעתי שהיא טענת שמא נגד הלה שטוען בריא שלא פרע ואין ספק מוציא מידי ודאי אבל בטענת נאנסו דהוי טענת שמא שא"י אם נאבד או לא הו"ל שמא ושמא וכה"ג כתב המש"ל בפ"ד מהל' שאלה ע"ש ועוד דכבר כתבתי בסי' ס"ט דטענת נאנסו שכיחא עיין שם

כ"ט כתב המש"ל בפי"א מה' מכירה כ' ה' לחם רב סימן קע"ו וכ"ת וכו' מ"מ אם יברר היתום שאלמנת ש"מ חייבת לו דמיא הך מלתא לחייב אני לך וא"י אם פרעתי' דחייב וכו' ואין נ"ל דשאני הכא דאף המלוה אינו טוען ברי שלא נפרע שהרי אליבא דרבותיו של רבינו נפרע וא"כ הו"ל כאומר הלויתיך וא"י אם פרעתני דפטור כיון דהמלוה עצמו א"י שלא נפרע ועוד דשאני א"י אם פרעתי' גריעא טענתיה דהי"ל לידע ומש"ה חייב אבל בס' פלוגתא דרבוותא ל"ש לומר טעם זה ע"ש וראיתי למהריב"ל בח"ג סימן מ"ו שכ' על שמעו' שבנה בית אומנות מצרף לכסף וראובן שותפו לא אמר כלום ועתה הוא רוצה למחות בידו לפי שהוא מצטער מתוקף העשן שהוא מזיק וכו' כיון שאין לו טענה הרי הוא ודאי הוא מזיק אלא דמספ"ל אם מהניא חזקה שאין בה טענה ואיכא פלוג' דרבוות' אין ס' מוציא מידי ודאי ועל המזיק להביא ראיה ודוגמא לזה האומר מנה לי בידך וא"י אם פרעתיך דחייב וכו' וכ"כ עוד מהריב"ל בסימן ק"א בא' שמת והניח שתי בנות ובן וקדמה א' ונטלה עישור נכסים ולא הספיקה הב' לגבות עד שמת הבן דפליגי רבוותא אם הלכה כר"י או כר"ח וכולי דדמי להלויתני וא"י אם פרעתי' דחייב דלא ידענו אם במיתת הבן וותרה מה שזכתה משום ריוח ביתא כר"י או לא וותרה כר"ח וכולי ע"ש הרי דמהריב"ל בב' התשו' אלו סובר כדעת הר' לחם רב דס' פלוגתא דרבוותא דמי להלויתני וא"י אם פרעתי' דחייב וכבר כ' ה' נתיבות משפט ד' שכ"ט דבמלוה ולוה ה"ט דאם התובע ג"כ אינו יודע דפטו' הנתבע משום דהמלוה הו"ל למידע ואיהו דאפסיד אנפשיה אבל בעלמא אין ס' מוציא מידי ודאי ע"ש וכ"כ בתשו' בשמים ראש סימן קמ"ה דאפילו להרמב"ן דבעינן שיאמר הוא ברי ה"ד בדידיה דאית ליה למידע ומה"ט אמרי נמי רב הונא ור"י דברי' עדי' וכולי ע"ש הרי דבעי' שיאמר התובע ברי' אבל אם הוא ג"כ מסופק פטו' הנתבע היינו משו' דהמלוה ריעא טענתיה דהי"ל לידע אבל בעלמא מעמידין בחזקתו ועי' בתשו' מהרח"ש ח"א סי' פ"ט

ל' כתב הרשב"א בחי' לגיטין בפ' הזורק דף ע"ח וז"ל הק' הר"א דא"כ הא דקתני נמי לענין החוב מחצה על מחצה יחלוקו היינו נמי בב' כתי עדים ואמאי יחלוקו אדרבא הול"ל אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה ותי' דהכא לתרויהו אית להו חזקה למלוה א"ל אוקי אחזקתיה שהוא מחוייב לו הלוה קודם שנולד הספק וללוה איכ' חזקה דא"ל אוקי ממונא בחזקת מריה הילכך יחלוקו וא"ת אדרבא הו"ל כהלויתני וא"י אם פרעתיך אם לאו דקי"ל דחייב וי"ל שאני התם דליכא רגלים לדבר שפרעו אבל הכא הרי נולד ס' זה בפניך והילכך יחלו' עכ"ל ומזה למד הר' שמחת י"ט סי' ט"ל דלא אמרי' ברי' בחיובא וס' בחזרה אלא בס' דליכא רגלים להסתפק אלא ע"פ טענת התובע אבל בס' שנולד בפנינו דבלא טענת הנתבע יש להסתפק בדבר אמרי' יחלוקו וה"נ בפלוג' דרבוות' אם נפטר הלוה או לא לא גרע מב' כתי עדי' דיחלו' עש"ב ולכאורה נ"ל דברי' בחיובא וס' בחזרה לעול' חייב דבפ' השואל תנן המשאיל אומ' שאולה מתה וכולי והלה אומ' א"י חייב ופרכי' מינה לר"ן דס"ל באומ' א"י