ערך השולחן חושן משפט חלק ב נא

ודאי דלא גרע מחוב אביהם דמצוה לפרוע וה"נ אפי' דבר שאינו מסוים מצוה להחזיר ואין חייבי' דקתני ר"ל אין כופין לאפוקי סיפא דדבר מסויים דכופין אותם להחזיר מטעם דאיכא קלון כמ""ש התוס' בכתובו' ד' פ"ו בד"ה פריעת וכו' אבל לפי מה שהק' התוס' אימא דחייב לצאת י"ש קאמר ע"כ הם אינם חייבי' אפי' לצאת יי"ש וכן למאי דמשני בדין הוא דאביהם נמי אינו חייב להחזיר וכו' ה"נ הם אינם חייבי' להחזיר כלל והר' מש"ל בפ' ד' מה' מלוה ולוה דין ד' תי' דלעולם אין הבנים חייבין משום כבוד אביה' אפי' עשה תשובה באותו עצמו שהוא עושה עבירה וקרי ליה יכין רשע וצדיק ילבש ושאני דבר המסויים דאיכא קלון ע"ש ולדבריו אין ראיה מביא מהר"ם מדברי התוס' דהא למאי דדייקי' הא אביהם חייב להחזיר מדינא אפ"ה אין הבנים חייבי' להחזי' דבר שעושה בו עבירה אבל בעלמא אימא דאפי' אין האב חייב אלא לצאת י"ש מצוה על הבנים לפרוע לכן נר' כמ"ש מיהו נר' דגבי ר"ק צריך המלוה להחזיר ליורשי' אבל אבק רבית כיון דאינו חייב רק לצאת י"ש א"צ המלוה להחזיר וכן ראיתי למהרי"קש בתשובה לי"ד סי' קס"א ס"ב וז"ל שטר שיש בו א"ר מסתברא דל"א מצו יתמי לאפוקי מלוה כיון דלא זכה בו אביהם ואינו יכול להוציאו בדייני' וכו' ע"ש הרי דס"ל דממון שאינו חייב רק לצאת י"ש כל שלא זכה בו אביהם אין כאן ירו' וה"ז דומה לטובת הנאה דאין היורש יורשה כמבואר בסי'

אם אינו רוצה לצאת י"ש ומשלם לחבירו לפי שטעה וסבר שחייב בדיני אדם בתשו' בית יעקב סי' ס' כ' פרט זה עש"ב

כ"ו ואם בא לצאת י"ש ישלם וכו' נר' שאם תפס התובע בעדים מוציאין ממנו שאין תפיסה מועלת במה שאין לו זכות אלא בבא לצאת י"ש הרי"בש בשם הרמ"בן כתב הש"ך וז"ל דהא דנקט תפס בעדים היינו משום שהתובע טוען ברי' וה"ה באומר מעצמו גזלתיך וא"י אם החזרתי לך דחייב לצאת י"ש לא מהני תפיסה אפי' שלא בעדי' כיון שאין התובע טוען ברי' ע"ש ועי' בדברי הרמ"בן והובא בש"מ למציעא ד"ו ובתשו' הרש'"בץ ח"ב סי' רע"ב ד' נ"ו ע"ג ומשמע שם דגם בשמא ושמא כגון תקפו כהן מידו ה""ד כשתפס בעדי' עש"ב ועי' מ"ש בסי' כ"ח אבל אם תפס התובע שלא בעדי' נר' פשוט כיון שטוען בריא נאמן במגו דלהי"דמ וכ"כ מהר"של בפ' הפרה סי' י"ג גבי ניזק ומזיק ע"ש ול"ל דה"ד התם דהבריא טוב והשמא גרוע דלא היה לו לידע אבל (עכ"מ

) וראיתי להרדב"ז בתשו' ח"ג סי' תפ"ו שכ' וז"ל ראובן שחייב לשמעון מנה ותבעו לדין ואמ' לו אמת שיש לך אצלי מנה אבל מכרת לי סחורה ביותר מכדי שווייה בשביל המתנת המעו' וז"ל אם המנה שהודה בו ראובן הוא דמי הסחורה שקנה ממנו ביותר מכדי שוויה בשביל המתנת המעות ישבע ראובן כמה העלאה היתה בסחורה וינכה לו מהמנה דראובן נאמן במגו אבל אם המנה הזה אינו מאותה הסחורה אלא שטען שפעם אחת מכרת לי בהעלאה אין כאן עסק שבו' כלל שהרי אפי' יודה לו שמעון שמכר לו בהעלאה א"ר הוא ואינה יוצאה בדייני' וראובן כבר פרע לו דמי סחורתו והעלאתו ועתה רוצה לתפוס בזה המנה ולהיות נאמן במגו ואין זו תפיסה ול"מ למ"ד גבי קנסות וכו' דאפי' תפס מפקי' מניה אלא אפי' למ"ד דלא מפקי' מניה שאני התם דמדינא חיי' אלא דאין גובי' קנסות בבבל אבל הכא מדינא אינו חייב כלום שכבר נתן לו ואינה יוצאה בדייני' ויפרע ראובן המנה שהודה בו לשמעון וכו' עכ"ל הרי שכ' דאפי' תפס מוציאין מידו ודוקא גבי קנסו' איכא מ"ד דאין מוציאי' מידו כיון דחייב מדינא וכן דעת רוב הפוסקי' בי"ד סי' קס"א בא"ר דאף ע"ג דחייב לצאת י"ש מוציאין מיד הלוה שתפס ומשמע אפילו תפס שלא בעדים דאיכא מגו מיהו שא"ה דמדעתי' יהיב ליה וכה"ג כ' הרדב"ז סימן תק"ג ע"ש

כ"ז כתב ר' האיי בתשו' בס' שערי צדק שער ה' סימן ה' וז"ל אם טענו עליו היורשים טענת בריא והוא אומר א"י אם נשאר לו עליו כלום אם לאו אם בא לצאת י"ש יתן וכו' כי פשע הוא מלידע מה שיש עליו ואם לא יתן אלא בחיוב בי"ד אין הדיינים מחייבין אותו כלום אלא משביעין אותו שבו' היסת שא"י וכו' עיין שם ונראה דהוא אזיל לטעמיה דס"ל דיורש שטען א"ל אבא שאתה חייב לו והלה כופר צריך לישב' דטענת בריא מקרי כמ"ש הטור לקמן סל"א ע"ש וה"נ אם א"י נשבע שא"י אבל למאי דקי"ל דא"ל אבא טענת שמא מקרי ה"נ אין צריך לישבע שא"י מיהו נראה דצריך לצאת י"ש דהא קיימא לן בסי"ח דטענו ב' ספק אין צריך לצאת י"ש ה"ד במלוה ולוה דהמלוה גם כן הוה ליה לידע אם חייב לו או לא ושמא שלו גרוע אבל יורשים שטענו א"ל אביהם שחייב לו אע"ג דמקרי טענת שמא לגבי השבו' מ"מ מקרי טענת בריא לענין שצריך הלוה לצאת י"ש דהו"ל לידע

כ"ח מנה לי בידך שהלויתיך וכו' ל' הרמב"ם בפ"א מה' טוען מנה יש לי בידך בודאי והנתבע אומר אין היה לי בידי אבל איני יודע אם החזרתי לך וכולי משמע דוקא אם התובע טוען בודאי דבזה אמרי' בריא ושמא בריא עדיף וזה לשון הרב חוקות הדיינים סימן נ"ג אבל אמר א"י אם החזרתי לך אם לאו חייב בלא שבו' משום דבריא ושמא בריא עדיף וכו' ע"ש וכן הוכיח מהר"ם מאטלון בתשו' מהרשד"ם סי' מ' דאם גם התובע מסופק בפירעון הנתבע פטור מדברי הרא"ש שכ' דאם אמר א"י אם החזרתי לך מודה ר"ן ור"י דחייב ולמאן מודו לא לרב הונא ור"י דאמרי בריא ושמא בריא עדיף הא אם שניהם טוענים שמא מוקמי' ממונא בחזקת מריה ומהרשד"ם שם בתשו' הקשה עליו ותי' עש"ב ונר' משו' דאמר בפ"ק דכתובות גבי האומר משארסתני נאנסתי וכו' דאע"ג דקי"ל כר"ן ור"י דמנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור דלא אמרינן בריא עדיף אלא הממע"ה באומר משארסתני נאנסתי וכו' קי"ל כר"ג דאמרינן בריא עדיף אף להוציא ממון משום חזקה דגופה מסייע לה וכן הוכיח מהר"י ן' פלט בתשו' הביאה בעה"ת שער כ"ט ח"ב סי' ו' דכל דאיכא תרי אנפי חזקה ובריא ושמא דחי' חזקה דממונא מקמייהו ונוטל בלא שבו' עש"ב וה"נ דברי' בחיוב' וס' בפירעון מעמידין הדבר בחזקתו ואמרינן בריא ושמא ברי' עדיף אבל אם גם התובע מסופק אע"ג דא"ל העמד דבר על חזקתו חזקת ממון עדיפא דהא קיימ"ל כשמואל בר"פ המוכר פירות דאין הולכים בממון אחר הרוב וכ"ש חזקה וכה"ג כ' הרמב"ן במלחמות בפ' האשה שנתארמלה גבי אי ערער דגזלנותא תרי ותרי נינהו וכו' אע"ג דאיכא לאוקמא אחזקה דחזקה דממונא עדיפא א"נ שקולין נינהו לא עבדי' עובדא לאפוקי ממונא מחזקת מריה ואיך תעלה על הדעת דמשום חזקה בעלמא מפקי' ממונא והלא אף בתר רובא לא אזלינן וכו' וכן כתב בספר הזכות סימן ס"ב עיין שם וכ"ש הכא דכל חוב עומד לפירעון ודוקא בטוען התובע בריא והנתבע שמא מהניא חזקה להוציא אבל אם התובע ג"כ מסופק אין מוציאין ממון מכח חזקה וכן מוכח בסוף ב"ק דמק' למ"ד מנה לי בידך והלה אומ' א"י חייב תנן אבל אם א"ל א"י אם הלותני פטור ה"ד