ערך השולחן חושן משפט חלק ב נ

וא"א דהוי כאומר א"י אמאי קתני מתני' אם היה מכירה חייב להחזירה אפי' אין מכירה ומסופק בדבר צריך להחליף ע"ש ול"ד דמתני' מיירי ביוצאה על ידי הדחק דאינו חייב להחזיר מן הדין כל שעבר הזמן אלא ממדת חסידות מקבלה אם מכירה ובאינו מכירה אפי' חסידות ליכא אבל אם אי אפשר להוציאה אימא אפילו מסופק חייב להחזיר דהו"ל כאיני יודע אם פרעתי וכ"כ מהרשד"ם סימן ף' ומהרש"ך ח"ב סימן קס"ד הביאם הכנה"ג הגב"י אות ל"ב עיי"ש מיהו ק"ק ממ"ש הרמב"ם בפי"ב מה' מכירה דין י"ב וז"ל הנותן סלע חסר לחבירו אם היה מכירה אפילו לאחר י"ב חדש ה"ז מחזירה ואם היה אפשר להוציאה וכו' משמע דאפילו א"א להוציאה דוקא במכירה חייב להחזיר ומהריט"ץ סימן רכ"ה הק' על הרמב"ם דכתב לעיל עד מתי מותר להחזיר הסלע או הדינר עד כדי שיראנו לשלחני וכו' ואיך כתב הכא אפילו לאחר יב"ח ולכאורה נ"ל דלעיל מיירי באין מכירה והכא מיירי במכירה אבל לבי מגמגם אם לעיל מיירי באין מכירה אם אינו מכירה אפי' בכדי שיראנה לשלחני אינו חייב להחזירה ע"ש מבואר דס"ל דאם מסופק אין צריך להחזיר אפילו בכדי שיראנה ולא הוי כאומר א"י אם פרעתיך מיהו נראה דלק"מ דלעיל מיירי ביוצאה. ע"י הדחק דאחר השיעור אינו חייב להחזיר אלא ממדת חסידות ועיין בספר חוות יאיר סימן קע"א

כ"ב והלה אומר א"י וכולי ראובן שהחליף משמעון ושמעון מלוי ולוי מיהודה ונמצאו ביד האחרון מקצתן מזיייפין האחרון חוזר על זה שנתנם לו אפי' אחר זמן רב דאין זו הונאה וזה שנתנם לאחרון הפסיד כי אלו שלפניו מ"ל לא מהימנא לי בשבוע' ואתה לא ידעת דבר ברור הרב חוות יאיר סימן קע"א ע"ש

כ"ג ישבע שא"י ופטור וכו' ראובן שמכר לשמעון מרגליות ונתאנה המוכר ואחר שמכר א"ל הבקי שבהם שנתאנה וחזר מיד אצל שמעון ומצאו שערב המרגליות עם אחרות שלו באופן שאינם ניכרים וכו' תשו' ישבע שמ' שאינו יודע שיש בהם הולא' או ביטול מקח כי הא דאמרינן מנה לי בידך והלה אומר א"י ישבע שא"י ופטור ואם מודה שמעון שיש בהם ביטול מקח אבל א"י כמה אם אפ' לראובן לישבע כמה הוא נשבע ליטול אבל איני רואה מקום לשבו' שהרי לא היה יודע שאם היה יודע לא מוכר בפחות הילכך אם יש עדים בקיאין שראו המרגליות תחלה יעשו על פיהם ואם לאו יעשו פשרה ביניה' הרדב"ז בתשו' ח"ד סימן ב' אלפים ק"ל ע"ש ומ"ש דאם מודה שמעון שיש בהם ביטול מקח אבל שאינו יודע כמה הוא אם אפ' לראובן לישבע ישבע ויטול וכו' נראה דאין צריך אלא חרם סתם דכוותה באומר הלויתני אבל א"י כמה

כ"ד ישבע היסת שא"י ופטור וכו' כת' הר' חוקות הדיינים סימן נ"ג דפטור לגמרי אפילו משבו' היסת אבל הגאונים תקנו שישבע שבו' היסת שא"י וכו' ונר' פשוט דלא תקנו הגאוני' היא אלא מדינה כמ"ש רש"י בסוף ב"ק דישבע דלא עדיף שמא מברי' דהא אפי' טען בריא אין לך בידי כלום הוה משביעין ליה והרי איכא מ"ד דחייב דבריא ושמא בריא עדיף א"כ למ"ד דפטור לא עדיף שמא מבריא ופשיטא דצריך היסת מדר"ן וכן כתב בעל העיטור דף ס"ו ע"ב דאמרי רבוותא הנשבע שלא ידע ופטור דלא עדיף שמא מבריא ע"ש וכן כתבו התוס' בפרק השואל ע"ש וכ"כ ראב"ן בס' ד' צ"ח ע"ג וז"ל ראו' שטען לשמ' מנה אתה חייב לי ושמעון משיבו א"י שאני חייב לך כלום דינו פסוק מהא דאתמר מנה לי בידך והלה אומר א"י וכולי ופסקי' התם כר"ן ור"י לפטור מיהו אמרינן בעלמא וכו' ה"נ ישבע שמעון שא"י שחייב לו כלום ופטור וכו' ועיין בספר א"ז בסוף ב"ק בשם הרב המאירי וכן כתב הרא"ש בתשו' בספר בשמים ראש סימן קמ"ה והוסיף שם דלדעתו מחזירין בשבו' זו דבעינן נקיטת חפץ

ונראה דלמאי דקי"ל דלא אמרינן בריא עדיף ונשבע הלוה שא"י ופטור אפשר דל"ד במנה לי בידך והלה אומר א"י צריך לישבע משום דהברי' טוב אלא אפי' כשהבריא גרוע והשמא טוב צריך שבו' דלענין שבו' אין חי' דאפילו הבריא גרוע והשמא טוב צריך לישבע שהרי כתב הרשב"א בתשו' ח"ב סימן ס"ח וז"ל ואע"ג דלוה אינו יכול לטעון על המלוה בריא אפילו הכי כיון שטוען בברי' שמסרם לשליח ליתנם למלוה ושליח נמי טוען שנתנם לו מתוך כך חשבינן ליה כטוען טענת ברי' להשביעו שבו' היסת שאין טענת הלוה שמא גמור וכו' אבל בשמא גמור אין משביעי' שבו' היסת ע"ש הרי דדוקא בשמא גמור אין משביעין היסת אבל אם אינו שמא גמור אפי' המלוה טוען בריא גמור משביעין ובריא גרוע לא גרע משמא שאינו גמור דבקל רמיא שבו' דכה"ג כ' מהר"ם בתשו' המיי' לס' משפטי' סימן ן' ע"ש וכן משמע מדברי הטור סי' שצ"ט שכ' גבי שור שנגח את הפרה וא"י אם מחמת נגיחה הפילה וכו' דאפילו שהניזק טוען בריא והמזיק שמא פטור אפילו משבו' משום דלא רמיא שבו' אלא הנתבע כי היכי דלודי אבל הכא דקנסא ואי מודה מפטר אכפירה נמי לא מחייב שבו' ע"ש משמע דאי לאו קנסא דאם היה מודה חייב צריך לישבע אכפירה אף על גב דהבריא גרוע והשמא טוב כי התם מיהו ה"ד אם הניזק אומר בריא לי שאתה יודע דבכה"ג בשור מועד צריך לישבע כמ"ש הסמ"ע שם בס"ק ה' אבל אם הניזק אומר בריא לי שאתה יודע מוכח מדברי הרמב"ם והטור ומרן סימן ת' דאין צריך שבו' אפילו בשור מועד דחייב בהודאתו ע"ש ועיין בהש"ך סימן צ"ב ס"ק י"ד

כ"ה ואם בא לצאת י"ש ישלם נר' דאם מת הלוה א"צ לשלמו בניו חוב אביהם לצאת י"ש דאפי' ר""ק דיוצאה בדיינים אם מת אין הבנים צרי' להחזי' וכ' הרי"בש סי' ש"ה ותס"ה בשם הרשב"א דאין ב"ד יורדי' לנכסיו ומחזירין ללוה דהוא הוא דחייב להחזיר אבל שיעבוד נכסים ליכא כלל תדע דהא הניח להם אביהם מעות של רבית אע"פ שהם יודעי' שהם של רבית אינם חיי' להחזיר אלא בדבר מסוים מפני כבוד אביהם וכו' משמע בהדיא וטעמא דהיורשי' פטורי' להחזיר הרבי' משום דליכא שיעבו' נכסים וכן מבואר מתשובות הרש"בא ח"ב סי' קי"ח עיין שם ואם כן כל שכן חוב שאינו חייב בו אביהם רק לצאת ידי שמים דודאי הבנים פטורים וכן מצאתי למהר"ם בתשו' הקצרות סי' ע"ו שכתב וז"ל דאע"ג דאמו' רבנן מצוה על היתומי' לפרוע חוב אביהם היכא דלא שבק להון אבוהון נכסים אלא שאין כח ביד ב'"ד לכופן משום דלא מ"ע אלא מדרבנן א"נ י"ל משום כבוד אביהם דאם אין האב חייב אלא לצאת י"ש כגון שלא תבעו אדם אלא מעצמו אמר לחבירו הלויתני וא"י אם החזרתי לך דאינו חיי' אלא לצאת י"ש אין הבן חייב לפרוע אפי' לצאת י"ש אפי' הניח לו אביו נכסים והביא ראיה מדברי התוס' בפ' הגוזל עצים בד"ה הא אביהם וכו' וא"ת לצאת י"ש קאמר י"ל דדייק מדנקט ל' חייבין דהול"ל אין מחזירין וכו' משמ' דכל שאביהם אינו חייב אלא לצאת י"ש הם אינם חייבי' אפי' לצאת י"ש וסברה גדולה היא ע"ש ונר' דס"ל דלמאי דדייקי' בפ' הגוזל הנהו הוא דלא הא אביהם חייב להחזיר