ערך השולחן חושן משפט חלק ב מח

אלא בימי ר"ן ובפ' כל הנשבעין פי' דשבועת המשנה חכמי המשנה תקנוה היכא דמסתבר טעמא ור"ן הוסיף אפילו בהלואה דלא מסתבר וכו' עש"ב דתנאי מסתבר דצריך לישבע שקיים תנאו דהא קיי"ל בסי' רמ"א האומר לחבירו הריני נותן לך כו"כ ע"מ שתעשה דבר פ' על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו וכ' הסמ"ע הטעם דלעולם מוקמי' דדבר כמו שהיה מעיקרא משו"ה צריך להביא ראיה שנשתנה הדבר ע"ש וא"כ ה"נ בתנאי דאם יקיים חובו מחול מסתבר' דצריך להביא ראיה שקיים תנאו אלא משום דקיי"ל חזקת ממון עדיפא נאמן הלוה לומ' שקיים תנאו ליפטר דהמע"ה וא"כ מסתברא דצריך לישבע וגם בימי המשנה נתקנה שבוע' בכה"ג

ט"ז דין ח' משביעין אותו וכו' עיין בתשובו' הרשב"א ח"ג סימן צ"ד והובאה בב"י סי' צ"ב מחוד' ה' ובתשו' מהר"ין' מיגש סי' קנ"ז

י"ז דין ט' מנה לי בידך וכו' בגמרא מנה לי בידך והלה אומר א"י רב הונא ור"י אמרי חייב ברי ושמא ברי עדיף ור"ן ור"י אמרי פטור המע"ה ופסקו כל הפוסקום כר"ן ור"י דפטור וכ' התוספות ריש פרק הפרה בד"ה דאפילו וכו' ז"ל וא"ת דהכא משמע דלית ליה לר"י בריא עדיף וכו' וי"ל דהתם בריא שלו הוא טוב שיודע שיכחישנו אם הוא משקר וגם אותו יש לו לידע אם חייב אם לאו הילכך מדטען שמא מוכחא מלתא דבריא דהאי אמת וברי' עדיף אבל הכא מה שטוען בריא לפי שיודע שזה לא היה בשעת נגיחה וזה טוען שמא טוב שלא היה לו לידע משום הכי אין בריא עדיף וכו' עי"ש וכן כתב הרשב"א בחי' שם וקרוב לזה תי' בס' ראב"ן דף קע"ג ע"ש ונראה דצ"ל כן דהא תנן המכיר כליו וספריו ביד אחר אם לא יצא שם גניבה בעיר אינו נאמן אלמא אף ע"ג דזה טוען ברי' שנגנבו לו והלה טוען שמא לא אמרינן בריא עדיף ולדעת הרמב"ם ומרן בסימן קל"ג ס"ו דאינו נאמן בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר לומר גנובי' אע"ג דיש לו מגו דשאולים משום דלא מחזקי' אינשי בגנבי ניחא אף על גב דבעלמא ברי ושמא ברי עדיף אפילו להוציא הכא אינו נאמן מהאי טעמא דלא מחזקינן אינשי בגנבי אבל התוספות בפר' הנשבעים ובפ' ח"ה כתב' דהכא אינו אומר פלוני גנבם אלא שהם גנובים כמה גנבים יש בעולם ומוכח שם דמיירי שאין המחזיק טוען בריא אלא שמא עיין שם ואם כן ק' למאן דאמר ברי' עדיף אמאי אינו נאמן הכא אפילו בלא מגו אלא ודאי משום דאין הבריא טוב והלה טוען שמא טוב שאין לו לידע מיהו התוספ' בבתרא דף קל"ה כתב דאביי לא מחלק בין בריא חשוב דמלוה לבריא גרוע דהא קאמר הכא לעולם חייב וכו' עיין שם וק' מתני' דהמכיר כליו וכו' אמאי לא אמרי' בריא עדיף וכ"ש דאיכא מגו וכן מתני' דסוף פרק המניח שור שהיה רודף וכולי מוקמינן רישא דניזק בריא ומזיק שמא וקתני הממע"ה וכתבו התוספות בד"ה מדסיפא וכו' דלא קשה למאן דאמר בריא ושמא בריא עדיף דהתם הבריא טוב והשמא גרוע אבל הכא הבריא גרוע והשמא טוב עיי"ש והא קשה נמי לאביי דלא מחלק בין בריא טוב לבריא גרוע ועיין בספר א"ז למציעא דף צ"ה

וראיתי להרדב"ז בתשו' ח"ב סימן קכ"ח וקכ"ט על ג' שותפים באוצר המלך וב' מתעסקים לגבות וראובן שלא היה מתעסק השביע את שותפיו שלא ליקחו לעצמם ולא להלוות לאחרים מהמעות שיגבו והשותפי' עברו על השבו' ולקחו לעצמם והלוו לאחרי' ולבסוף חסר מעו' מן האוצר וטוען ראובן שמא לקחו ושכחו לכתוב מה שלקחו השותפים טוענים שכל מה שלקחו וכל מה שהלוו לאחרים הכל כתוב בכתב והחסרון בא מצד אחר והם באים להוציא תשו' אם ראובן טוען ודאי שהם לקחו ולא החזירו נאמן אפילו ליטול דקי"ל החשוד על השבו' שכנגדו נשבע ונוטל וכ"ש ליפטר אבל אם הוא טוען שמא שא"י שלא החזירו ואינו יכול לישבע וכיון שהוא טוען שמא והם טועני' ברי' בריא ושמא בריא עדיף וכו' עיי"ש ודבריו תמוהים דכל הפוסקים פסקו כר"ן ור"י דמנה לי בידך והלה אומר א"י פטור ולא אמרי' בריא עדיף להוציא מעות אלא אוקי ממונא בחזקת מריה ועוד לכ"ע אם הבריא גרוע והשמא טוב לא אמרינן בריא עדיף כמ"ש התוספות אם כן ה"נ השותפי' שטועני' ברי' שלקחו והחזירו בריא דידהו גרוע לפי שראו' לא היה מתעסק עמהם הם טוענים בריא ושמא דראובן הוא טוב דלא הו"ל למידע

י"ח והלה אומר איני יודע וכו' נראה דאם שתק לא אמרינן שתיקה כהודאה דהא דקי"ל בסי' פ"א ס"ו דשתיקה כהודאה ה"ד משום דהודה מתחלה וכן כתב הטור שם בהדיא דאם שתק מתחילה וע"ס יכול לו' לא חששתי להשיבך ע"ש וכ"כ מהראד"ב בספ' לחם רב סי' ר"ז על השאלה הד' ע"ש ובקמא דף צ"ו גבי המוכ' שפחתו ילדה זה אומר ברשותי ילדה והלה שותק זכה בה כ' רש"י והלה שותק ברי' ושמא ברי' עדיף אבל ההוספ' שם כתב' דלמאן דאמר דלאו בריא עדיף מפרש דשתיקה כהודאה דמיא ולא כאומר איני יודע ע"ש וכן כתב הנ"י בפרק השואל ע"ש ונראה דרש"י ס"ל כדעת הראב"ד הובא בש"מ בפרק השואל וז"ל ואם ישאל השואל למה לא הק' לר"ן מהא מתני' כשהלוקח אמר גדול לקחתי והמוכר אומ' איני יודע אמאי זכה בגדול נימא אע"ג דברי' ושמא הוא אוקמי' ממונא בחזקת מריה ומאי ניהו מוכר אבע"א הא אוקי' בעומדת באגם ובסימטא ואף על גב דא"ל אוקמי' אחזקתיה דמרא קמא כיון דבריא ושמא נינהו לא אמרי' ובין לרבנן ובין לסומכוס להבריא יהבינן ליה ולא לשמא ואבע"א דסיפא הא איכא עסק שבו' ביניהם יכו' וא"כ ה"נ ברייתא דמוכר שפחתו וילדה אבע"א דמיירי בעומדת בסימט' דהא קתני סיפא זה אומר ברשותי וזה אומר ברשותי ישבע המוכר שברשותו ילדה ואי ברשות לוקח עומדת הוי המוכר מוציא מחבירו ועליו הראיה ואי בעומדת ברשות המוכר מאי מק' עלה בפרק השואל לרבה בר רב הונא דאמר אמר סומכוס אפילו בבריא ובריא אמאי ישבע מוכר יחלוקו מ"ל הא לא איירי סומכוס אלא כשאין מוחזק לא זה ולא זה לדעת ר' שמואל בתוס' שם בד"ה הא מני וכו' ע"ש אע"כ מיירי בעומדת בסימטא ולכך בריא ושמא ברי עדיף ולא מוקמי' לה בחזקת מרה קמא דהא גבי עבד גדול ועבד קטן דודאי הוא בחזק' מרה קמא שהוא המוכ' ס"ל להראב"ד דאמרינן בריא ושמא בריא עדיף וכ"ש בולד לא הוחזק מעולם המוכר בודאי וולד אחר שנולד אלא בעובר ויש חזקה אחרת כנגדה דאוקמא בחזקת מעוב' והשתא הוא דילדה כמ"ש התוס' שם בד"ה וליחזי וכו' ובד"ה הא מני וכו' ע"ש ועוד דבריית' ר"מ היא דס"ל דנשבעי' על העבדי' ויש עסק שבו' כיון דמודה במקצת בשפחה כדאמרי' בפ' השואל ע"ש ברש"י והתימה על התוס' בפרק הגוזל שכ' דלמ"ד ל"א בריא עדיף מפרש דשתיקה כהודאה ולא כאומר א"י הא אפילו אומר א"י זכה בולד דהו"ל הלה מחוייב שבו' שאיל"מ והרמב"ם בפרק ב' מה' מכירה פ' דאין נשבעים על העבדים ואם הלוקח אמר גדול לקחתי והמוכר שותק זכה הלוקח בגדול ואם אמר המוכר א"י על הלוקח להביא ראיה או נשבע המוכר היסת שא"י ואין לזה אלא קטן