ערך השולחן חושן משפט חלק ב מו

וראיתי להר"אה הובא בש"מ לכתובות ד' חי' שכת' וז"ל לתני מודה ר"י באומר לחבירו מנה הלויתני ומחלת אותו לי ע"מ שאעשה כו"כ וקיימתי תנאי וחובי מחול שהוא נאמן ואם יש עדים שהלוהו על אותו תנאי אינו נאמן לומר שקיים תנאו בלא שבו' ולא מהימן במיגו דיכול לומר פרעתי דהך טענה עדיפא דא"צ להעי' פניו וכו' ע"ש ונר' דס"ל דבאומר לחבירו מנה הלויתני ומחלת אותו לי אפי' יש עדים שהלוהו נאמן לומר מחלת לי במגו דפרעתי אבל באומר מחלת לי על תנאי וקיימתי התנאי נאמן במגו דלה"דם אבל אם יש עדים שהלוהו על תנאי אינו נאמן במגו דפרעתי דלא אמרינן במגו ממעיז לשאינו מעיז להאמינו בלא שבו' מיהו א"ל דה"ד בתנאי דעל המקבל להביא ראיה שקיים תנאו כדלקמן סי' רמ"א ע"ש אבל בטענת מחילה נאמן אפי' ליכא מגו והריט"בא בחי' לשם כ' וז"ל והא דלא קתני באומר כן בתו"ז דהשת' אם יש עדים שלוה אינו נאמן וי"ל דהא נמי פשיטא דלא עביד איניש דפרע בגו זמניה וליכא בסיפא שום רבותא ע"ש וא"א אכתי ליתני באומר לחבירו מנה הלויתני לזמן פ' ומחלת לי בתו"ז נאמן במיגו דלהד""מ ואם יש עדים אינו נאמן דליכא מגו דפרעתי דבתו"ז אינו נאמן אלא ודאי דנאמן בטענת מחילה אפי' דליכא מגו והב"ח בסי' צ"ח גבי אין השטר יוצא מתחת ידו אם החייב מודה כת' דאפילו טען בפירוש שמחל אינו נאמן דליכא מגו דפרעתי עי"ש וכ"נ דעת הסמ"ע שם אבל הט"ז שם כ' דאם טען בפירו' שמחל לו נאמן ומשמע דאפי' בלא מגו ע"ש ובס' שארי' יוסף סי' נ"ה נר' דס"ל דאינו נאמן בטענת מחילה אלא במגו אבל במקום דליכא מגו טוענים ליורשים טענת מחילה עיין שם

עוד ראיתי למהרימ"ט בחא"ה סימן כ"א שכתב וז"ל דטענ' מחיל' טענ' רעה היא שאין אדם עשוי למחול את שלו וא"א בטלת כל חזוקי שטרות דמ"ל מחלת לי וליכא טענת שטרך בידי מ"ב ועוד אפילו טענת פרעתי תועיל למלוה בשטר במגו דמחלת כי היכי דאמרינן גבי שטר כיס בסוף פרק המוכר את הבית וכו' אלא ודאי טענת מחילה אינה טענה אם לא מכח מגו דפרעתי וכו' ע"ש ודבריו תמוהים דבמלוה בשטר שייך טעמא דשטרך בידי מ"ב בטענת מחילה כמו בטענת פרעתי אלא דנחלקו הפוסקים אם יכול להשביעו בטענת מחילה משום דאין השטר עומד אלא לפירעון ולא למחילה כמבואר בסימן פ"ב עיין שם אבל במלוה על פה אימא דנאמן בטענת מחילה כמו בפירעון ומ"ש עוד מהרימ"ט וז"ל אבל נר' דנאמן לומר מחלת לי במגו דלא נתחייבתי לי מעולם דמתחלה לשם מחילה נתנו ואף על גב דבפרק ש"ה גבי שטראי נינהו כתב הרא"ש שנחלק הרמב"ן על הר"י הלוי וכולי התם טעמו של הרמב"ן דיותר רצון אדם פורע חובו מלתת מתנה אבל בשאינו חייב כלום טענה מעלייתא היא לומר במתנה נתנם לו בפרק ש"ה אם אמר במתנה יהיב לי כי איכא עדים רואין אותו מאי הוי וכולי עיין שם מבואר דס"ל דטענת מחילה גרועה ואינו נאמן אלא במגו אבל טענת מתנה שלא נתחייב כלל טענה מעליית' היא ואין נראה כן דאי טענת מחילה גרועה היא דאין אדם עשוי למחול את שלו הכא נמי מתנה אין עשוי ליתן ואדרבא מה שכבר יצא מרשותו עשוי למחול על ידי פיוס אבל ליתן מה שבידו לא שכיח וכן כתבו התוס' במציעא דף ע' ד"ה אתא וכו' ע"ש

והנה ראיתי בתשו' מהר"ם הקצרות סימן י"ג והובא בתשו' מיי' לסדר נזיקין סימן י"ב שכתב על ראובן שתבע את שמעון את פטרת את בעלי חובי בלא ידיעתי והלה משיב את אמרת לי לפוטרן אם יש עדים שעדיין חייבים לראות לאו כ"כ דשמעון לומר את אמרת לי לפוטרן כדאמר בסוף פרק החובל נטיעותי קצצת שורי הרגת את אמרת לי לקוצצו פטור וכו' בשור העומד להריגה משמע הא לאו הכי לא מהימן ואפילו אין עדים שקצץ נטיעותיו לא מהימן לומר את אמרת לי לקוצצו במגו דא"ב אמר לא קצצתי דאי בדאיכא עדים דוקא א"כ לוקמא בדליכא עדים שקצץ או שהרג אלא שמע מינה דאפילו ליכא עדים לא מהימן וא"ת אמאי לא מהימני' ליה במגו י"ל דהו"ל מגו במקום עדים דאנן סהדי דמשקר דאין אדם נותן רשות לקצוץ נטיעותיו שאין עומדים לקצוץ ה"נ אנן סהדי שלא א"ל לפטור החוב כל זמן שלא פרעוהו וכו' עיי"ש ובירושלמי בפ' ש"ה הלכה ה' הרגת שורי וכו' את אמרת לי וכולי אר"י אין אומרים בממון מאחר דו יכול למימר את אמרת לי להרוג ולקוץ אף על גב דו א"ל לא הרגתי ולא קצצתי פטור ופירש הרב פני משה דר"י בא לומר דלא תקשי דאם נאמן לומר את אמרת לי להרוג ולקוץ אפילו אומר לא הרגתי ולא קצצתי יהא נאמן במגו דאין אומרים מאתר שהוא יכול לומר את אמרת לי להרוג שיהא נאמן לומר לא הרגתי ויהא פטור משום דהוי מגו דהעזה דלא אמרינן ע"ש וליתא דרוב הפוסקים ס"ל דמגו דהעזה בשבו' אמרינן כמו שהאריך הש"ך בדיני מגו אות ו' ע"ש ועוד דגם הנ"י בפרק ח"ה דס"ל דלא אמרינן מגו דהעזה ה"ד אם הטענה שטוען עכשיו ליכא העזה אבל אם יש העזה בשני הטענות בטענה שאומר ובטענת המגו אמרי' מגו כמ"ש הנ"י בפרק הגוזל והביאו הכנה"ג בסימן פ"ב אות קכ"ח ע"ש וה"נ נאמן בטענת לא הרגתי במגו דאת אמרת לי להרוג דבשני הטענות איכא העזה והר' מש"ל בפרק כ"א מהלכות מלוה ולוה בסוף התשו' הכריח דגם הנ"י בפרק הנוזל לא סבר דלא אמרינן מגו דהעזה אלא התם שהוא רוצה להוציא כליו מיד אחר במגו גרוע דהיינו מגו דהעזה אבל להחזיק במה שבידו מודה דאמרינן מגו דהעזה עש"ב ועוד דאם אין עדים ודאי דנאמן לומ' לא הרגתי בלא מגו ואם יש עדים בלאו הכי מגו במקום עדים לא אמרינן אבל נראה טעם הירושלמי דאינו נאמן לומר את אמרת לי לקוץ אפילו במגו דלהד"מ דהוי כמגו במקום עדים כמ"ש מהר"ם גם הנ"י בפרק החובל כת' וז"ל וא"ת ומאי קושיא לוקמא כגון דליכא עדים שקצץ ונאמן במגו וכו' כתב הרא"ה בשם רבו זקנו הר"ז כיון דהא מלתא מיחזי כשקרא שאין כך דרך בני אדם הרי הוא במגו במקום חזקה דלא אמרינן וכן מפורש בירושלמי עכ"ל והרב פני משה בירושלמי פרק החובל כתב דלדברי הנ"י צריך לגרוס בירושלמי אר"י מאחר דו יכול מימר ליה לא הרגתי ולא קצצתי אף על גב דו אמר את אמרת לי להרוג ולקוץ פטור עיי"ש ואין צורך דאין אומרים בממון מאחר ר"ל אין אומרים שיהא נאמן במגו לומר את אמרת לי להרוג ולקוץ אף ע"ג דאי אמר לא הרגתי ולא קצצתי יהא פטור דאין אומרים מגו כזה מטעם דהוי מגו במקום חזקה וכן מצאתי להרמב"ן בחי' לבת' דף ל"ג וז"ל מיהו אפשר דאף על גב דליכא עדים ויכול לומר לא קצצתי אינו נאמן לומר את אמרת לי לקוץ ובמסכת שבועו' בירושל' וכו' א"א בממון מאחר וכולי פי' מאחר הוא המגו כלו' א"א בד"מ מגו שהוא יכול לו' את אמר' לי להרוג ולקוץ אע"פ שאם אמר לא הרגת ולא קצצתי היה פטור וכו' שהכל יודעים שהוא משקר עכ"ל והכנה"ג סימן צ"ז הגב"י אות כ"ז כ' לדעת בעה"ת דלא מהימן במגו אלא מעין הטענה