ערך השולחן חושן משפט חלק ב מה

ע"ש מיהו ק"ק דהא קי"ל בסי' נ"ח דנאמן לומ' דפירעון של חוב אחר הוא במגו שיכול לו' במתנה נתנם

עוד כ' מהראנ"ח שם שכ"נ מדברי הרמב"ם ברפ"ז מה' טוען דנאמן בטענת מחילה בלא מגו שכ' הטוען מטלטלי' על חבירו וכפר בכל ואמר להד"מ וכו' או שאמר אמת שהיה לך אצלי אבל מחלתו לי או נתתו לי או מכרתו או החזרתיו לך וכי' ישבע היסת ויפטר משמע דטענת מחילה מועלת בפ"ע אפי' בלא מגו כמו טענת פרעתי והחזרתי והש"ך כ' ולא ירדתי לסוף דעתו שהרי הרמב"ם נקט נמי נתתו לי או מכרתו ובכה"ג פשיטא דאינו נאמן בלא מגו ע"ש וכבר כ' מהראנ"ח עצמו בח"ב סימן ג' שדעת המרדכי שלא הזכיר הרמב"ם טענת מחילה בכלל שאר הטענות מפני שהיא מועלת בפ"ע אלא לפי שטענת פרעתי והחזרתי מועלת יכול לטעון טענת מחילה ג"כ משום מגו וכ"נ לכאורה דטענה שחייבת לי ממ"א לא מהניא אלא במגו דטענה אחרת אבל פשט דברי הרמב"ם נר' דטענת מחילה לבדה בלא מגו פוטרת ע"ש ונר' דבטענת יש לי כנגדם ודאי אינו נאמן בה אלא במגו שהרי כ' הרמב"ם בפ"ד מה' טוען דין ח' מנה לי בידך והרי ע"א מעיד עליו והנטען אומר כן הוא אבל אתה חייב לי כנגד אותו מנה ה"ז מחוייב שבו' ואינו יכול לישבע ומשלם וכו' וכ' המ"מ דא"א לומר כגון שאין זה העד יודע אם לאו דא"כ ודאי דנאמן לומר יש לי בידך כנגדם דהא אפי' בב' מעידים שהלוה ואינם יודעים אם פרעו נאמן לומר יש לי בידך כנגדם מגו דא"ב אמר פרעתי אלא כשעד מעיד שעדיין מנה זה אצלו כגון שלא זזה ידו מתוך ידו וב' המעידים שעדיין המנה בידו ודאי אינו נאמן לומ' יש לי בידך כנגדם דהא ליכא מגו דפרעתי ולכך בע"א כיון שאינו יכול לישבע משלם וכן פסק מרן ומור"ם לקמן סי"ג ע"ש הרי דטענת יש לי בידך כנגדם אינו נאמן עליה אלא במגו דפרעתי אבל אם יש עדים או שטר שלא פרעו אינו נאמן לומר יש לי בידך כנגדם ועי' בהש"ך סי' ע"ז ס"ק י"ד ומרש"ך ח"א סי' כ"א הביא ראיה מדברי התוס' ר"פ הפרה בד"ה שאין וכו' ובכתבי מהרא"י סי' פ"ד ע"ש אבל בטענת נתתו לי או מכרתו לי הש"ך כ' דלא מהני בלא מגו וכ"כ מהראנ"ח עצמו ח"ב סי' יו"ד דאינו נאמן לומ' לשם מתנה אי איכא ראיה דליכא מגו דהחזרתי ע"ש ולכא' ק' שהרי כ' הרמב"ם בפי"ד מה' מלוה דין ט' וז"ל אבל אם ראהו נותן לו מעות ולא ידעי אם הוא בתורת פירעון או בתורת פקדון או בתורת מתנה אם אמר פרעון של חוב אחר הוא ה"ז נאמן מתוך שיכול לומ' מתנה נתנם לי וכו' ע"ש במ"מ משמע דנאמן לומ' נתתו לי אע"ג דליכא מגו דלהד"מ דאיכא עדים שראוהו נותן לו מעות וכ"ת התם נמי איכא מגו דיכול לומ' בפקדון נתנם לי והחזירם א"כ כיון דאינו נאמן בטענת מתנה אלא במגו דפקדון הול"ל זה המגו דאם אמר פירעון של חוב אחר הוא נאמן מתוך שיכול לומר בפקדון נתנם לי והחזירם וכה"ג דקדק הסמ"ע סי' שפ"ב סק"ד ע"ש מיהו הרמב"ם בפי"א מה' שכירו' כ' הנותן טליתו לאומן אומן אומר ב' קצצת לי והלה אומר לא קצצת אלא א' כל זמן שהטלית ביד האומן והוא שיכול לטעון לקוח הוא בידי הרי האומן נשבע וכו' וכ"כ הטור ומרן סי' פ"ט ע"ש בסמ"ע הרי אע"ג דאינו נאמן לומר לקוח הוא בידי אלא במגו דהחזרתי בשלא ראו בידו נקטו מגו דלקוח דהוו תרי מגו וכן בב"ב ד' קל"ד גבי מ"ט האומר זה בני וכו' ע"ש ברשב"ם ובב"ב ד' קכ"ח גבי האומר לחבירו עבדי גנבת וכו' כ' רשב"ם וז"ל אתה נתתו לי במתנה ונאמן הוא בטענה תו ואע"ג דאמרו בפ' ח"ה הגודרות אין להם חזקה ה"מ לאלתר וכו' או בעבד שלא ראה אותו בעדים זה המערער בביתו של זה עכ"ל ונר' דס"ל דאפי' לאלתר דבחזקת מריה קמא קאי אם יש עדים שהוא בביתו נאמן לומר נתתו לי במגו דלהד"מ ולא הוי מגו להוציא וכמו שהוכיח מהר"ש הלוי בתשו' מהרימ"ט ח"א סי' ס"א מדתנן ומודה ר"י באומר שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו שהוא נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר וכ' כל המפרשים אפי' תובעו אלמא אע"ג דקרקע בחזקת מרא קמא ואין זה גובה בקרקע אלא מכח מגו אמרי' מגו להוציא כיון דעיקר החיוב על פיו דהוי במגו דא"ב שתיק ע"ש וה"נ נאמן במגו דלא גנבתי וא"כ משמע דביש לו חזקה אפי' איכא עדים שראהו בביתו דליכא מגו נאמן לומ' מכרתו או נתתו לי וה"ה בשאר מטלטלי' שחזקתן לאלתר ומהרשד"ם סימן ל"ז כ' על שט"ח שכתוב בשם שמעו' וראוב' טוען שהוא שותף עמו בחוב וכו' וז"ל לכאורא נר' שהדין עם יורשי שמעו' מב' טעמים חדא דליכא סהדי דמסהדי על שותפות חוב הנז' אלא חד וכו' טעם ב' דקי"ל דטועני' ליורשי' כל מה שהיה מורישם יכול לטעו' ליפטר ושמעון בודאי היה יכול לטעון בחייו כבר מחלת או מכרת לי שאר החוב וכו' ע"ש וכן נר' מסקנת מהראנ"ח בח"ב סימן ג' דגם בטענת נתחייב לי כנגדו או נתתו לי או מכרתו לי דנאמן בלא מגו דפשט דברי הרמב"ם דכל הטענות שהזכיר מועילי' בעצמם ע"ש מיהו מדברי הרא"ש בפ' שבוע' הדייני' שכ' וז"ל כדאמר בפ' שבועת העדות מנה נתתי לך והעדים רואי' אותו מבחוץ וכו' וכ"ת ל"ד התם נאמן במגו להחזיק מה שבידו אבל הכא מנו להוציא הוא וכולי ע"ש משמע דאינו נאמן אלא במגו והרא"ש שם הסכים עם הרמב"ן מטעם דמתנה לא שכיחה וגרועה טענת מתנה מטענת שטראי ע"ש וא"כ כמו שאינו נאמן בטענת מחילה דלא שכיחא אלא במגו ה"נ אינו נאמן בטענת מתנה דלא שכיחא אלא במגו

והרב כנה"ג בתשו' סי' כז הק' דמ"מ יהא נאמן בטענת שטראי במיגו דא"ב אמר בפקדון נתנם לי והחזרתי ומ"ל דה"נ בטענת פקדון איכא טעמא דלא עביד איניש דמחזיר מעות המופקדי' אצלו מאחר שהמפקי' חייב לו אבל אין דברי הרא"ש מוכיחי' כן ועי"ל על הר"י הלוי דהי"לל ג"כ במגו דפקדון וא"ל דס"ל דבמגו דמתנה נאמן משום דבב' הטענות א"צ שבו' אבל בפק' אם טען החזרתי צריך שבו' וטענת שטראי א"צ שבוע' עש"ב ואכתי ק"ק על הרמב"ם בפי"ד מה' מלוה שכ' ואם אמר פירעון של חוב אחר הוא ה"ז נאמן ונשבע וכו' מתוך שיכול לומר מתנה וכו' ולא אמר ג"כ מגו דפקדון וגם מה מביא ראיה מהרי' ן' מיג"ש מההיא דפ' שבו' העדות אימא דהתם נאמן לו' במתנה נתנם לי מגו דפרעתי אבל הכא אם טען מתנה אינו נאמן דליכא מגו דפקדון והחזרתי ולא מגו דלהד"ם כיון דאיכא עדים וכן משמע מדברי הרא"ש דהתם אינו נאמן לטעון מתנה הם אלא במגו וא"כ ע"כ דה"נ איכא מיגו גם לא זכר תשו' רבו מהרי"מט ח"א סי' ק"ה וז"ל וכ"ת יהא נאמן שטראי נינהו במגו דמ"ל בפקדון נתנם לי ונאנסו ל"ד דהתם כיון שראו עדים שנתן לו המלוה מדעתו מסתמא בתורת פירעון וכו' טענה זו אין להאמינו עליה אלא במגו וכו' ע"ש ועי' בס' נתיבות משפט ד' כ"א וז"ל בעל העיטור בדיני חוב ד' ס"ב ע"ב וכ' ר"י ן' מיגש דוקא דהני סהדי וכו' אבל אי לא ידעי אי לפקדון אי למת' מגו דא"ב אמר פקדון או מתנה הוו כי אמר שטראי נינהו מהימן וכו' צ"ע דא"ל דלא אמרי' מגו כה"ג סתמא דלא עביד איניש דעביד מתנה וכו' ע"ש הרי דכתב מגו דפקדון: