ערך השולחן חושן משפט חלק ב מד

לענין לדחות הפירעון עד שיגדלו וכו' דמילתא דלא שכיח' היא ע"ש אלמא טענת פירעון מהניא לענין שבועה ולא לדחות הפירעון עד שיגדלו וכ"ש לדחות הפירעון לגמרי וה"נ טענת מחילה דלא שכיחא מהניא לענין שבוע' ולא לדחות הפירעון לפטור לגמרי וכה"ג כתב מהר"ם בתשו' דשיכי' לס' משפטים סימן ן' דבקל רמיא שבו' ע"ש וה' חלקת מחוקק בסי' צ"ו ס"ק י"א, אף על גב דהכתובה עדיין בידה וא"א דמכרה או מחלה היה לה ליתן הכתו' לידו מכל מקום מדין גלגול נגעו בה וכו' ע"ש וכן כת' הרא"ש בתשו' הביאה מהריב"ל ח"ג סי' כ"ו דעיק' שבו אלמנה לא נתקנה אלא משום חששא דפירעון דהוי מלת' דשכיחא אבל משום מחילה דלא שכיחא לא נתקנה אלא שמגלגלין עליו בשבו' גם על המחיל' ואי ליכא חשש פירעון אין להשביעה שמא מחלה ע"ש ונראה דגם הרמב"ם בה' מלוה שכתב דמשביעין את הטורף שלא נפרע חוב זה או לא מחלה וכו' עיקר השבו' על הפירעון אלא שמגלגלין עליו גם על המחילה וכן כתב הטור בסימן קי"ד וז"ל ומשביעין המלוה בנק"ח שלא נפרע כלום וכולל בשבועתו שאין זה שטר אמנה ושלא מכרו לאחר ולא מחלו עיי"ש וז"ל בעה"ת שער ג' ח"ו סימן י"ג נשבע המלוה שלא נפרע חוב זה ושלא מכרו לאחר ושלא מחלו והר"י הברצלוני הוסיף שישבע שאין שטרו אמנה מפני חשש קנוניא ומן הדומה בשבו' שנשבע לו שאינו פרוע מגלגלין עליו כל זה וכו' עכ"ל משמע דעיקר השבו' על הפירעון אבל שלא מחלו ושלא מכרו ולא שטר אמנה הכל מדין גלגול אבל מרן בסימן קי"ד כתב ומשביעין את הטורף שלא נפרע ושלא מכרו לאחר ושלא מחלו לאו מדין גלגול אלא דוקא טענת אמנה וכן נראה קצת מל' בעה"ת שכ' שלא מחלו תחלה והכא נמי אלמנה שמשביעין אותה שלא מחלה לאו מדין גלגול אך ק' ממ"ש מרן בסי' פ"ב סי"א אם טען הלוה מחלת לי חוב שבשטר יש מי שאומר שדינו כמו שטוען פרעתי ויש מי שאומר שדינו כמו שטוען אמנה או רבית הוא עיי"ש דסברא זו היא דעת בעל העיטור ובעה"ת והרשב"א כמבו' בב"י שם וכן נר' דעת הרמב"ם בפי"ד מה' מלוה וכמ"ש מהרימ"ט סימן קכ"א ומהר"ש צרור סימן י"ד ע"ש ואם כן ה"נ אלמנה וטורף מהלקוחו' אין צריך לישבע שלא מחלו אלא מדין גלגול כמו בטענת אמנה וכן פסק מרן שם דאם הוא בתוך זמן טורף בלא שבו' וא"א ניחוש למחילה אע"כ דמחילה לא שכיחא ואין משביעין עליו אלא מגלגול הפירעון וכ"ז דלא חיישי לפירעון לא חיישינן למחילה ולפי מ"ש מהראנ"ח דמחילה בתוך זמנו לא מהניא ניחא אבל מדברי מהר"י ן' מיגש בספ' א"ז לכתובות גבי האומר שטר אמנה וכו' שכתב דאם אמר פרוע הוא נאמן במגו דאי בעי מחיל ליה וה"ד לאחר זמנו אבל אם זמן השטר עדיין כיון דקיימא לן לא עביד איניש דפרע בגו זמניה לא מהימנא ליה ע"ש מבואר דס"ל דיכול למחול בתוך זמן אבל לא ראה הר' מ"ש הרמב"ם בפי"ב ובפי"ח מה' אישות וז"ל אלמנה שאין שטר כתובה יוצא מתחת ידה אין לה מזונות שמא מחלה כתובתה או מרדה או משכנה אותה אף ע"פ שלא טען יורש אנו טעני' ליה וכו' וכ"כ שם בפי"ט דין י"ב אם אין שם שטר כתובה אין לבנים כתובת אמן ולא לבנות מזונות שמא מחלה אמן כתובתה וכ"כ המ"מ שם בפ"יו דין כ"א דהבעל יכול לטעון פרעתי או מחלה לי וידוע דלעולם טועני' ליורש ע"ש וה' מגילת ספר ד' ל"ג ע"ד פי' כוונתו במילת לעולם דאפילו תבעה ביום מיתת הבעל דליכא למיחש לפירעון דהא לא ניתנה כתובה לגבות מחיים אפילו הכי טוענים ליורש דמחלו לו שעה אחת קודם עיין שם ול"נ כוונתו דאף על גב דטענת מחילה דלא שכיחא לעולם טועני' ליורש אפילו מלתא דלא שכיחא וכה"ג דקדק הרדב"ז ח"ג סימן תצ"ט ממ"ש הרמב"ם בפי"ז דשלוחין דלעולם טועני' ליורש דס"ל דטעני' להו טענת אונס עיין שם ומעתה תמהני על הרשב"א בתשו' שכ' לעיל שכתב לדעת הרמב"ם דס"ל דאינו נאמן בטענת מחילה אפילו כשאין שטר כתובה יוצא מתחת ידה שהרי כתב הרמב"ם להדיא דאם אין שטר כתובה יוצא מתחת ידה אין לה מזונות שמא מחלה כתובתה וטוענים ליורשים כן וכן אין הבנים יורשים כתובת אמן ולא לבנות מזונות אם אין שטר כתובה יוצא מתחת ידה שמא מחלה אמן כתובתה כאמור

מיהו אפ' דה"ד התם כיון דאין כתובת' בידה רגלים לדבר שפרעה או מחלה לו כמ"ש הרמב"ן במלחמות בפ"ק דמציעא והר"ן בס' פרק הכותב דאע"ג דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום אפ"ה במקום שכותבי' אינה גובה מה"ט דמוכח שפרעה והחזירה לו כתובת' והורה ליה כח מעשה ב"ד ע"ש אלמא אע"ג דאינו נאמן לומר פרעתי נגד מעשה ב"ד אי איכא ריעותא נאמן וה"ה לטענת מחילה אף דגרועה היא ועוד אפ' דה"ד גבי אשה לבעלה כדאמרי' בקמא ד' פ"ט לגבי בעל ודאי מחלה ליה ע"ש אבל בעלמא מודה הרמב"ם דאין אדם עשוי למחו' חובו ועי' במהרלנ"ח סס"י ק"ט שכ' דהרמב"ם ס"ל דאם טען הלוה טענת מחיל' ואמר השבע לי חייב בעל השטר לישבע כמו בטענת פרעתי והביא ראיה מדבריו הנז' עש"ב ולפי מ"ש אין ראיה דא"ל דדוקא אשה לגבי בעלה מחלה ושוב מצאתי כן להרדב"ז בל' הרמב"ם סי' ע"ו וז"ל טעמו של רבי' דבשלמא מלוה שבאה בשטר שבידו אין משביעי' אותו אלא שלא נפרע כיון דמחילה או מכירה ללוה לא שכיחא לא טעני' ליורשי' מלתא דלא שכיחא אבל לגבי אשה לבעלה מחילה ומכירה שכיחא וכו' ע"ש אך ק' על ה' שהוא עצמו בתשו' ח"ג סי' תצ"ט דקדק מדברי הרמב"ם שסובר דאפי' מלתא דלא שכיחא טעני' להו אפי' לדחות הפירעו' וכ"ש לענין שבו' דבקל רמיא שבו' ואפי' בטענת מחילה דלא שכיחא הו"ל להשביען דהא פירעון נמי מלתא דל"ש היא לפרוע אדם חובו ולהניח שטר ביד המלוה ואפ"ה טענינן ליורשי' להשביעו כמבואר מדברי הרא"ש ומן התימא על הטור אה"ע סימן צ"ח דס"ל דאם כתובת' בידה א"צ להשביע' דא"א דמחלה לו היתה מחזרת לו הכתובה ע"ש דהא במלוה בשטר טענ' להו להשביע המלוה ומוהרימ"ט בח"מ סימן קכ"א הביא תשו' הרא"ש דס"ל דטענת מחילה לא שכיחא ולא טעני' לה וכ' דהרמב"ם אינו חולק דהתם כיון דליכא שטר כתובה והוי ריעותא וטעי' טענת מחילה וכן כתב הרשב"ש בסי' תקל"ז הטעם דרגלים לדבר דא"א דלא מחלה למה אבדה כתובתה ע"ש ולפי מ"ש א"צ דהרמב"ם ס"ל דאפי' טענה דלא שכיחה טעני' ליורשי' אבל הרא"ש אזיל לטעמיה דס"ל דלא טעני' להו טענה דלא שכיחא וה"נ טענת מחילה ל"ש ועי' להרדב"ז בתשו' ח"א סי' ע' דמשמע דס"ל דאפי' באשה שאין לה כתובה לא טעני' ליורשי' טענת מחילה וזה הפך דברי הרמב"ם ע"ש ועי' בתשו' ב"ח סי' ל"ו שכ' דאפי' אין לו מגו דפרעתי כגון שהעידו עדים שלא זזה ידם ואפ"ה יש לה מגו דא"ב אמר מחלת לי ע"ש

ומ"מ דעת הרדב"ז והר' כנה"ג דמחילה ללוה לא שכיחא ולא טעני' ליורשי' אבל אם טען הלוה עצמו נאמן וכה"ג כ' התוס' בפ' א"נ ד' ע' בד"ה אתה וכו' דמתנה לא שכיח' ולא טעני ליורשים אע"פ שאביהם היה נאמן