ערך השולחן חושן משפט חלק ב מג

דבחלוקת יש לי בידך כנגדו נאמן מטעם מגו דלא היו דברים מעולם ה"ה מחלתו או נתתו לי ואפ' דשאני יש לי בידך כנגדו שהוא מודה שעתה חייב המנה אלא שטוען יש לי בידך כנגדו אבל אתה מחלתו לי הוי כאין לך בידי כלום דטוען עתה אין חייב לו כלום הכנה"ג הגב"י אות כ"ו ע"ש ומהרימ"ט ח"א סי' ס"ב ובח"מ סי' מ' הוכיח דאינו נאמן בלא מגו מדאינו נאמן מחלת כמלוה בתוך הזמן דאם לא כן יהיה נאמן לומר פרעתי במגו דמחלת ועוד דאמאי גובה מן היתומי' ולא טעני' להו טענת מחי' עיין שם וכן מצאתי להרשב"א בתשו' ח"ד סימן ש"ו על הרמב"ם שכתב בה' אישות המוחלת כתובה אין צריך לא קנין ולא עדים וכו' כי י"א הבעל נאמן בשבו' שמחלה וי"א שאינו נאמן וכו' תשו' לדברי האומר שהבעל נאמן בשבו' דברים בטלים הם ואצ"ל כששטר כתובה יוצא מתחת ידה שאין אדם נאמן במלוה בשטר פרעתי ומחלת לי ואפי' לאחר שהגיע זמן הפירעון דאדרבה א"ל שטרך בידי מ"ב ואפי' שטר הפקדון אינו נאמן אלא משום מגו דבעי למימ' נאנסו ובשבו' חמורה בנק"ח וכדאיתא בפרק המוכר את הבית וכ"ש זו שהיה בתוך זמן וכל שהוא תוך זמן חזקה אין עשוי לפרוע וכן אין עשוי למחול אדם חובו שא"כ הקובע זמן לחבירו ומת תוך זמן נטעון ליתומים שמא מחל דהא טעני' ליתומים מאי דמצי טעין אבוהון ואלו בר"פ דב"ב איפסי' הילכתא כר"ל דאמר אין אדם עשוי לפרוע תוך זמן וגובה אפילו מיתמי ומן הטעם הזה נמי אינו נאמן אפי' כשאין שטר כתובה יוצא מתחת ידה אלא אם כן נפל שהרי אפילו במלוה על פה אמר ר"ל וזה ברור וכו' ואף הרמב"ם לא אמר האומר לאשתו מחלת לי כתוב' אלא המוחל' כתובה ולומר שאע"פ שמחלה בע"פ בלא קנין ובלא עדים כיון שהיא מודה בכך מקילת' קיימת וכו' ע"ש הרי שהכריח כן דאינו נאמן לומר מחלת דאם כן הקובע זמן לחבירו ומת תוך הזמן נטעון ליתומים מחל' וכולי

מיהו אפשר דהרשב"א משום דס"ל דטוענין ליורשים כל מה שאביהם יכול לטעון אפילו טענה דלא שכיחא כמ"ש הרשב"א הביאו מהרשד"ם סי' קצ"ח דטוענין להם נאנסו והוכיח עוד שם דהכי ס"ל עיין שם באורך וכן כתב בתשו' הביאו הכנה"ג סימן ר"ץ אות קי"א עיין שם וכן מבואר בתשובת הרשב"א ח"ג סימן שס"ט ובתשו' ח"ד סימי רמ"ט עיין שם ואם כן אם היה אביהם נאמן לומר מחלת לי ה"נ טוענים ליורשים אבל אנן קיימא לן דטענא דלא שכיחא לא טעני' ליורשים כמו שפס' מרן בסימן ס"ד דאם טענו היורשי' על שטר שמוציאים ברשות אביהם שאביהם הלוה עליו מעות למלוה ולקחו במשכון טענתם טענה אבל אנן לא טעני' ליתמי וכתב הסמ"ע משום דלא שכיח ליקח משכון בזה דאי גופו ממון וכל טענה דלא שכיחא לא טעני' להו ע"ש בש"ך הרי דאין טועני' ליורשים טענה דלא שכיחא וכן פ' רמ"א בסימן ע"ח עיין שם בש"ך סקי"ו וכן תפס הרשב"ץ בתשו' חלק א' סימן נ"ב ע"ש וכן דעת האחרונים וכן כתב הרב בתי כהונה חלק ב' סימן ל"ו דהכי נקיטינן עיין שם ואם כן א"ל דמחילה לא שכיחא ונהי דאם טען הוא כן נאמן מכל מקום לא טענינן ליורשים טענה זו דמחילה דלא שכיחא ומהאי טעמא אם טען פרעתי בתוך הזמן אינו נאמן במגו דמחלת לי דלא אמרי' מגו דטענה דלא שכיחא כמ"ש ר' שמשון והרא"ש בפרק קמא דכתובות גבי האומר פתח פתוח מצאתי וכו' הרשב"א בתשו' חלק שלישי סימן שס"ט שכתב דאמרינן מגו אפי' מטענה דלא שכיחא כבר כתבתי בסימן פ"ב בדיני מגו דאפ' דה"ד דומיא דהתם משום דבטענת החזרתי הוי העזה נגד חבירו שטוען בריא ואם היה משקר היה טוען נאנסו דהוי בריא ושמא וליכא העזה אבל בעלמא דגם בטענת המגו הוי בריא ובריא מודה הרשב"א דלא אמרינן מגו מטענה דלא שכיחא וכן חי' הדרישה בסי' ק"ח והסמ"ע שם סקי"ז עיין שם ואם כן א"ל דה"נ טענת מחילה לא שכיחא ואם טען אותה נאמן אבל אם טען פרעתי אין להאמינו במגו דמחילה דלא אמרי' מגו מטענה דלא שכיחא וכן ראיתי להרב כנסת הגדולה בסימן ע"א הגה"ט אות כ"ב שדחה כן דברי מהרימ"ט דנהי דאם טען מחלת נאמן מכל מקום אינו נאמן בטענת פרעתי דמגו דמחלת דטענת מחילה גרועה היא ואם טען כן מהניא אבל לענין מגו לא מהניא ומהאי טעמא לא טענינן ליורשים טענת מחילה דמלתא דלא שכיחא לא טעני' ליורשים וכן חי' מהראנ"ח חלק א' סימן כ"א עיין שם וכן נראה מדברי מהר"ם אלשיך סימן י"ז שכתב וז"ל ול"ל וכו' דטעני' ליורשים מאי דהוה מצי טעין אחתיה ואיהי אי אמרת בחייה שמחל לה מהימנא ה"נ דטעני' ליה דלאו מילתא היא דלא אמרי' הכי אלא על טענת פירעון אבל טענת מחילה לא טעני' דאלת"ה מלוה ע"פ דגביה מיתמי כשהיא תוך זמן הפירעון היכי וכו' ע"ש משמע דהוא מהימן אבל לא טעני' ליורשים ונ"ל ראיה מדברי התוס' ריש גיטין בד"ה ואם וכו' וז"ל אבל בממון טענינ' מזויף לנפרע שלא בפניו ומיתומי' ומלקוחו' דאם לא כן לא שבקת חיי לכל בריה שיוכל לכתוב שטר מלוה וכו' מיהו מזה אין להוכיח דאפילו לא טעני' להו מזויף טעני' להו פרוע כיון שהוא יכול לומר פרוע מגו דא"ב אמר מזויף וכו' וכתב מהר"ם דנ"מ במקום שאין יכול לטעון פרעתי כגון שמת בתוך זמן השטר עיין שם וא"א אפילו בתוך זמן יכול לטעון מחלת לי במגו דמזויף וה"נ טעני' ליורשים אלא ודאי דלא טעני' ליורשי' טענת מחילה דלא שכיחא כמו דלא טעני' להו מזוייף מיהו קמיית' ק' דאכתי יהא נאמן בתוך זמן לומ' פרעתי במגו דמחלת ומ"ש מהראנ"ח והכנה"ג אף על גב דאם טען מחלת נאמן לענין המגו לא מהניא זה הפך התוספות דהא טענת מזוייף ונאנסו לא שכיח ואפילו הכי מהנו לענין המגו דנאמן לומ' פרעתי והחזרתי במגו דמזוייף ונאנסו ע"ש וכ"כ התוספ' בכתובות דף ק"ט ע"ב גבי עשאה סימן לאחר בד"ה אם וכולי דאם טען חזרתי ולקחתי נאמן במגו דמזוייף וה"נ טועני' ליורשים חזר ולקחה במגו דמזוייף אף על גב דאין טועני' להם מזוייף ע"ש וה"נ דכוותא אף ע"ג דמחילה לא שכיחא מהניא לענין מגו דנאמן לומר פרעתי במגו דמחלת מיהו מהראנ"ח שם דחה עוד דאפשר דכי היכי לא שכיח לפרוע תוך זמן ה"נ לא שכיח למחול שאינו עשוי למחול אלא בשעת קביעות הזמן ואפ' נמי דמחילה קודם שיגיע הזמן לא מהניא דכיון שאינו יכול לתבוע אותו הוי כדשב"ל ע"ש אלא שכתב אבל מצאתי להרמב"ם שכ' בפ' כ"ב מה' מלוה ומשביעין את הטורף בנק"ח שלא נפרע חוב זה ולא מחלו ואחר כך מורידים אותו לנכסי הלוקח אלמא טועני' ללוקח שמא מחל וכ"כ בפ"יו מה' אישות התקינו שלא תגבה עד שתשבע בנק"ח שלא הניח אצלה כלום ולא מכרה לו כתובה ולא מחלה אותה אם לא שנחלק ולומר שלא אמר ה' אלא לענין שבועה שמשביעין אפילו מספק אבל לענין פטור לא מהניא הך טענה אלא בטוען בריא וזה אינו נר' כלל ע"ש ובאמת שהר""אש ריש בתרא כתב וז"ל ולהכי נמי אמרינן טעמא משום צררי ולא משום פירעון דחשש פירעון אינו מספיק אלא לענין שבו' ולא