ערך השולחן חושן משפט חלק ב לט

כ' מהר"ם בתשו' הארוכות סימן תתקנ"ד והובא בתשו' המיי' לס' משפטים סימן ס"א וז"ל ועוד אני אומר ק"ו דאיזה כח המרובה כח המוחזק או כח המוציא הוי אומ' כח המוחזק וא"כ ק"ו ומה המוציא מחייב את שכנגדו שבו' דאוריי' המוחזק שיש לו ע"א המסייעו א"ד שיפטרו מן השבו' ועוד דכל מקום שב' מחייבים אותו ממון וע"א מחייב אותו שבו' וה"ה כמו כן כמו שב' פוטרים אותו מממון אפי' היכא דחייב כגון היכא שיש לשכנגדו שטר וכו' ה"נ ע"א פוטר אותו משבו' וכו' ע"ש וא"כ אפי' טוען שמא ע"א פוטרו משבו' דילפי' מק"ו ומה המוציא כשיש לו ע"א המסייעו אפי' הוא טוען שמא מחייב את שכנגדו שבו' המוחזק שיש לו ע"א המסייעו א"ד שיפטרנו מן השבו' בטענת שמא ועוד דהא דע"א מחייבו שבו' אף בטענת שמא למדו מהא דכ"מ ששנים מחייבים אותו ממון ע"א מחייבו שבו' וב' מחייבי' אותו ממון אף בטוען הלה שמא וא"כ הטוען מנה הלויתך והלה אומר איני יודע אם הלויתני דקיי"ל דנשבע היסת שאינו יודע ונפטר אם יש ע"א שבאותו יום לא זזה ידו מתוך ידו ולא הלוהו פוטרו משבו' וה"נ כיון דע"ח בשטר דמחייב שבו' ק"ו דפוטר משבועה וכן ע"א ששלח עדותו בכתב לב"ד לדעת ר"ת וסייעתו ודאי דמחייב שבו' דכ"מ שב' מחייבי' אותו ממון ע"א מחייבו שבועה וכיון שב' ששלחו עדותם בכתב לב"ד מחייבי' אותו ממון ע"ח מחייבו שבו' וכן ב' שהעיד' בכתב פוטרין אותו מממון ע"א פוטרו משבו' וק"ו הוא אבל למאי דקי"ל דב' ששלחו עדותם בכתב אינו עדות דמפיהם בעי' ולא מפי כתבם לא ליחייב ממון ולא לפטור מממון ע"א לא מחייב שבו' ולא פוטר משבו' ובשו"ת שמחת יהודה סימן קט"ו כתב דע"א בכתב ומת דפוטר הנתבע משבועת היסת דאע"ג דפלוג' דרבוואתא כבר כ' הכנה"ג בשם מהר"י קאטלין בתשו' כ"י דיכול המוחזק לומר קי"ל כר"ת וסייעתו דהוי הגדה ואם נפשך לומר בנ"ד מאחר דאין העד קיים דכבר מת נר' דדמי לאלם דלכ"ע לא מהני כיון דלאו בר הגדה הוא דליתא שאני אלם לא בא לכלל הגדה אבל זה בר הגדה הוא וכו' עש"ב ונר' דמת דמי לאלם וכ"כ הלח"ם בפ"ג מה' עדות דהרמב"ם ס"ל כר"ת דמן התורה שולח עדותו לב"ד וכן שטר מהני מדאורי' אם העדים קיימים וזוכרים העדות ומ"ש מד"ס הוא דחותכים ע"פ עדים שבשטר אע"פ שאין העדים וכו' כלומ' שאין ראוין להגיד דכבר מתו דאז מן התורה אינו מועיל השטר ותקנו רבנן דמהני וכו' ע"ש הרי דס"ל דאם העדים מתו שאין ראוים להגיד לא מהני עדותם בכתב ובשטר תקנו רבנן כדי שלא תנעול דלת בפני לוין אבל אם שלחו עדותם בכתב לב"ד ובשעת הגדה לב"ד כבר מתו העדים דאין ראוים להעד לא ק מהני עדותם לכ"ע

ומ"מ לדידן למאי דקי"ל דאם העדים קיימים דראוי' להגיד אם שלחו עדות' בכתב אינו עדות פשיט' דע"א בכה"ג לא מחייב שבו' ולא פוטר משבו' אבל בע"א בשטר דקי"ל בסי' נ"א דאם טען לא לויתי דנשבע להכחיש את העד ה"נ כשהוא לסייע את הנתבע פוטרו משבו' אבל יש להסתפק דלא תקנו דמהני עדות בשטר אלא לטובת המלוה כדי שלא תנעול דלת בפני לוין אבל לסייע את הלוה לפוט' משבו' דאורייתא או אפילו משבו' דרבנן לא תקנו רבנן להפקיע כח המלוה כדי שלא תנעול דלת בפני לווין

ג' דין ד' כפר בכל ועדים מעדים שחייב לו ן' וכו' ה"ד כשמעידי' על הלואה א' אבל בהלואה אחר הלואה כגון שא' מעי' ואמר בפני הלוהו ביום פ' ן' ועד א' מעיד בפני הלוהו ביום פ' ן' אע"ג שעדות' מצטרפת וחייב לשלם ן' כמבואר בסי' ל' מ"מ א"צ לישבע על השאר כמ"ש הרמ"ה בחי' בפ' זה בורר ע"ש ובשו"ת בשמים ראש סי' רל"ז כ' שדעתו לחייבו שבו' וראיה מדאמרי' התם בהך דר"ח דיליף לה בק"ו מפיו שאינו מחייבו קנס ועדים מחייבים קנס ומ"ט שביק מיתה דחמירה שיש כח ביד ב' לחייבו אלא דבעינן לאתויי צירוף דריב"ק כן דנתי לפני מורי הרמב"ן ולא הודה לי ואמר שיש לחלק דבשלמא בהך דר"ח משתבע כמ"ב כיון דאי לא תבע ליה האי טעין האי תביעותא אחרא נמי משלם הני ן' דאסהידו בגויה משא"כ הכא דאי לא תבע לוה לאידך פלגא גם האי מנה לא יהיב ליה דאע"ג דאית ליה תרי סהדי הוי עדותן מוכחשת בחקירות והרי אנו צריכים לבטל דעתנו מפני דעתו כי רבה היא עכ"ל והא דלא יליף ק"ו מעדי' שנתחייבו מיתה כבר כ' מהריכ"ץ והביאו בס' א"ז וז"ל והא דנקט ר"ח ק"ו ולא המ"ל אם הביאוהו ב' לידי מיתה לא יביאוהו לידי חיוב שבו' דלא דמיא להדדי דחיוב מיתה מחמת עבירה שעבר ואין חיוב שבו' מעין זה עכ"ל וא"כ אם א' העיד בב' בחדש הלוהו מנה וא' העיד בג' בחדש ומלוה תבעו ב' מנים והלוה כפר בכל צריך לישבע שבו' דאוריי' דהא אפילו לא היה תובעו המלוה רק מנה הא עדים מצטרפי' דליכא הכחשה דא"ל דתרויהו אחד יומא קא מסהדי וטעו בעיבורא דירחא כמבו' בסי' ל' ע"ש וכן אם לא הזכירו העדים הזמן שא' העיד בפני הלוה וא' העיד בפני הלוה תלי' דהלואה א' היא שראו ביחד כמו שהוכיח מהרח"ש בתשו' חא"ה סימן מ"ב דף קפ"ה וכן כתב הכנה"ג סימן ל' אות מ"ה ע"ש

ד' וישבע מן התו' וכולי כ"כ הרמב"ם ספי"ד מה' טוען ונטען שכן פסקו כל הראשוני' ומה שהק' הלח"ם דהוא מוכרח כיון דקיי"ל טענו חטים והודה לו בשעורים פטור ע"כ הלכה כר"ח כדאמרי' במציעא ד' ה' עיין שם לק"מ שהרי כ' בעל העיטו' בדיני חוב ד' ס"ד ע"ג וז"ל רבי' ברוך אמר דלית הילכתא כר"ח לא בקמייתא ולא בבתרייתא בקמי' דחה לה ר' זירא ותו דאשכחן גמ' דבני מערבא דר' יוחנן פליג עליה עיין שם וכבר כ' התוס' בשבועו' ד' מ"ו בד"ה בטוענו וכולי והר"י בר ברוך אומר דאינה ראיה דאפילו מאן דפטר בטענו חטים והודה לו בשעורים אפ' דפליג אר"ח משום דא"ל מה להצד שבהן שכן אינו בתורת הזמה וכולי וכצ"ל לר"י דפליג הא דר"ח בירוש' וכולי עיין שם ונר' דס"ל דר"ז דאמר א"א לדרי"ח היינו מה"ט נמי הוא דא"ל מה להצד השוה שכן אינו בתור' הזמה ולא משום דרבי אפוטריקי וכ"כ ה' בס' א"ז למציעא בשם גי' התוס' ע"ש לכך תלה הרמב"ם בפס' הגאונים וז"ל הסמ"ג עשין צ"ה ופסקו הגאונים שכן הלכה כר"ח שהרי מעמידה שם כת"ק דר"ג שאומר טענו חטים והודה לו בשעורים שפסקנו לעיל כמותם ואין הלכה כר"י שחולק עליו בירושל' ע"ש ועי' בתשו' הרשב"א ח"ג סימן כ"א ובהר"ן בר"פ שבועת הדיינים ובתשו' מהר"ם הארוכו' סו' תשנ"ח פ' כר"ח דאע"ג דתנא אבוה דרבי אפוטריקי תיובתא דר"ח מדחזי' לרבנן בתראי דקדקו לפ' לדר"ח ש"מ כוותיה קי"ל עי"ש והם דברי ראב"ן בס' ד' צ"ב וז"ל ואף ע"ג דתני אבוה דר' אפוטריקי תיובתא דר"ח מדחזי' לרבנן בתראי דקדקו לפ' לדר"ח ש"מ כוותיה קי"ל וכוותיה עבדי' ואע"ג דאמר ר' זירא א"א לדר"ח קמייתא משום מתניתא דר' אפוטריקי קאמר הכי ולית בה מידי וכר"ח קיי"ל ועוד כה"ג חזי' בכתובו' בפ' המדיר וא"א לדרב הונא אמר רב דאמר יכולה אשה שתאמר לבעל איני ניזונת