ערך השולחן חושן משפט חלק ב לח

המוכר את הבית וא"כ לא אמרי' משול"מ ואם לא רצה לישבע אין יורדים לנכסיו וכן יכול להפכה עש"ב אבל דעת הסמ"ע שם נראה דצריך שבועה דאוריי' ממש וכ"כ בהדיא הסמ"ע בסימן קפ"א סקי"ד אחר שישבע המלוה שבו' חמור' היא שבועת המשנ' וכו' אבל שבועת הנתבע במפקיד בשט' הוא שבו' התורה ממש כיון דאינו נפטר אלא במגו דנאנסו ע"ש גם מהרימ"ט בח"א סימן ע"ב השואל נסתפק בתובע מן היתומים בע"א שאביהם היה חיוב שבו' מן התורה מי אמרי' היתומי' שאינם יכולים לישבע משלמים והביא ה' ההיא דשטר כיס וכו' וכתב וז"ל אנו למדין משמועה זו דלא משום דאביהם היה חייב שבו' והם אינם יכולים לישבע משלמי' כמ"ש בשאלה שהרי כאן גבי שטר כיס דאביהם היה חייב דאם טען החזרתי ונאנסו היה צריך לישבע שבועת השומרים שהיא של תורה דהא החזרתי לא מהימן אלא משום מגו דנאנסו ולא אמרי' מגו לפטור משבועה וכ"מ בפרק חזקת הבתים בשמעתא דהמפקיד אצל חבירו בעדים דחייב לישבע כמו אם היה טוען נאנסו דאמרי' וכי אמר נאנסו לאו שבו' בעי וכו' ע"ש הרי ס"ל דבטען החזרתי נמי צריך לישבע שבו' דאוריי' שבועת השומרים כמו אם היה טוען נאנסו וכ"כ בתשו' סי' קי"ב ע"ש וכן כ' בעל העיטור בדיני פקדון ד' מ"ד ע"ב דבכל טענה שנאמן במגו היה אותה שבועה שהיה צריך לישבע על טענת המגו אם דאוריי' וכו' ע"ש וכ"כ בעה"ת שער ס"ד ח"ב סי' ד' בשם תשו' הרי"ף דשבועת הפקדון דהחזרתי דאוריי' ע"ש והתוס' בפ' חז"ה ד' ל"ד בד"ה הוי וכו' כ' וז"ל וא"ת ולהמניה בשבועה במאי דאמר דידי חטפי במגו דאי בעי אמר לא חטפתי וכ"ת דהא לא חשיב מגו דהא אם אמר לא חטפתי היה חייב ש"ד לא היא דאמרי' בפרק המוכר את הבית המפקיד אצל חבירו בשטר נאמן לומר החזרתיו לך בשבו' במגו וכו' אע"ג דבנאנסו איכא שבועה דאוריי' מיהו לפי' ר"ת דפי' דנאנסו דהתם היא דרבנן וכו' א"ש וכו' עיין שם ונראה לכאורה דס"ל דאף על גב דאם טען נאנסו צריך שבועה דאורייתא אפילו הכי כשטען החזרתי אין צריך לישבע מדאורייתא אלא שבועה דרבנן כעין דאורייתא וה"נ אף על גב דאם טען לא חטפתי הוה חייב שבוע' דאורייתא אפ"ה כשטען דידי חטפי אין צריך רק שבוע' דרבנן וז"ש וכ"ת דלא חשיב מגו דהא אם אמר לא חטפתי היה חייב שבו' דאורייתא והשתא דטען דידי חטפי אין צריך לישבע רק מדרבנן לא היא דהא המפקיד אצל חבירו בשטר אם טען נאנסו היה צריך שבועה דאורייתא ואם טען החזרתי א"צ רק שבועה דרבנן ואפי' הכי אמרינן מגו כמ"ש הש"ך אבל מדברי התוס' שם ד' ע' ע"ב בד"ה מ"ד וכו' שכ' וז"ל וא"ל לר"א דאית ליה משיל"מ אמאי פטרי' להו הא מחוייבים הן שבועה ואין יכולים לישבע דלגבי יורשים לא אמרינן משיל"מ וכו' עיין שם נראה דס"ל דבטענת החזרתי נמי צריך שבועה דאורייתא דאם לא כן הא בשבו' דרבנן לא אמרינן משיכל"מ כמ"ש התוס' בפרק השואל ובריש פרק כל הנשבעים עיין שם. אבל נר' דר"י ס"ל דע"א מסייעו אינו פוטרו אפי' משבועה דרבנן כדכ' הרא"ש שם ועוד הק' מהא דתנן לענין שבו' שלא פקדנו אבא ארש"בג אם יש עדים שאמר האב ששטר זה אינו פרוע גובי' בלא שבועה מדקתני עדים משמע דע"א שאמר האב בפניו ששטר זה אינו פרוע לא היו פוטרים את היורשים מן השבוע' אע"פ ששבועה זו אינה אלא מתקנת חכמים וכו' ע"ש הרי דס"ל דאפי' משבוע' דרבנן אין ע"א פוטר אבל הרא"ש דחה דברי הר"י וס"ל בין משבועה דאוריי' בין משבועה דרבנן אפי' בנשבעי' ונוטלי' ע"א מסייע נוטלים בלא שבועה דהרי היורשים באו להוציא מיד המוחזק ואפילו הכי אם יש ע"א מסייע נוטלי' בלא שבועה ובתשו' המיי' לס' משפטים סי' ס"א מבוא' דאפי' בנשבעי' ונוטלי' דמן הדין לא היו נוטלי' אלא שחכמים הקילו ליטול בשבוע' אם יש ע"א מסייע נוטלים בלא שבועה וכ"ש פוגם שטרו או הבא ליפרע מנכסי יתומים דמן הדין נוטל בלא שבועה אלא שחכמי' החמירו עליו שלא יטול אלא בשבועה דכשיש ע"א לא החמי' עליו ואוקמוה אד"ת דנוטל בלא שבועה והב"ח בתשובה סי' ס"ה דחה תשו' מהר"ם והסכים דע"א מסייע אינו פוטר משבועה להוציא ממון אלא להחזיק וגבי שבועה שלא פקדנו אבא דע"א פוטרם ונוטלים בלא שבועה התם ודאי כיון דאיכא שטר חשיב כמוחזק וחייב לשלם ד"ת אלא דתקנת חכמים שישבעו שלא פקדונו ואם יש ע"א מסייע חשבי' ליה מסייע למוחזק ע"ש ואם כן הנפרע מנכסי יתומים דמן הדין נוטל בלא שבועה מחמת השטר אלא שחכמים החמירו שלא יטול אלא בשבו' כמ"ש התו' בכתובו' ד' פ' בד"ה ישבע וכו' והר"ן בפרק כל הנשבעים עיין שם כשיש ע"א מסייעו נוטל בלא שבועה ומ"ש רמ"א סימן ע"א דוקא בדאיכא עדים שהאמינו עליו אבל אי ליכא עדים והלוה אומר שהאמינו ופרעו נאמן במגו נראה דאפילו במלוה ע"פ לא בעינן ב' עדים על הנאמנות דאפילו ליכא אלא עד א' על הנאמנות והלוה מודה לדברי העד שהאמינו וטוען פרעתי אינו נאמן במגו אלא אמרינן משיל"מ כמו שפ' מרן בסי' זה דין י"ג מנה הלויתיך והרי ע"א והלה אומר כן הוא אבל פרעתיך וכו' אם זה העד מעיד שלא פרעו וכו' או שהוא מעוד שהוא תוך זמן וכולי בכל אלו הו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם וכת' הסמ"ע שם כגון שהנתבע מודה לו שהוא תוך זמן אלא שאומר פרעתיך אף שהוא תוך הזמן ומשום הכי חייב לשלם לו כיון שמודה שלוה ושעדיין הוא בתוך זמן וחזקה אין אדם פורע בתוך הזמן ואין לו מגו דאלו רצה היה נשבע וכו' ע"ש וה"נ שע"א מעיד על הנאמנות והוא מודה שהאמינו אלא שטוען פרעתי חייב לשלם ואם היא מלוה בשטר אפי' ליכא ע"א על הנאמנות אם הלוה מודה שהאמינו וטוען פרעתי אין מחייבים את המלוה דלא אמרינן מגו לחייב שבועה כמו שכתבתי בדיני מגו ע"ש ואם כן אם יש ע"א על הנאמנות אפילו הלוה כופר נוטל המלוה בלא שבועה דע"א מסייעו פוטרו משבועה ואם ע"א מעיד על הנאמנות מפורש עליו ועל יורשיו גובה המלוה מיורשי הלוה בלא שבועה ואם כן כשמת המלוה ל"ש אין אדם מוריש שבו' לבניו שהרי אביהם היה נוטל בלא שבועה

ב' ע"א שהעיד בכת"י אינו פוטר בשבו' דקיי"ל בסי' כ"ח דעדים ששלחו עדותם בכתב לב"ד אינו עדות דכתי' ע"פ ב' עדים מפיהם ולא מפי כת' ומהראד"ב בס' לח"ר סו' קצ"ד כ' כיון דבע"א מסייעו איכא פלוגתא אם פוט' משבועה או לא יש לנו לקרב הסברות ואפושי פלוגתא לא מפשי' ולומר דהא דע"א פוטרו משבועה ה"ד שהנתבע טוען בריא אבל שנאמר דאפי' טוען שמא פוטרו מן הקצה אל הקצה דלמ"ד דאפי' הנתבע טוען בריא אינו פוטרו הא ודאי לא אמרי' אע"ג דבע"א אם מחייבו שבו' איכא מ"ד דאפי' טען הנתבע שמא ע"פ עד א' מחייבו שבו' מ"מ בהא דפוטרו משבו' כל אפייא שוין דאין ע"א פוטרו אא"כ טוען בריא ע"ש וה"נ א"ל דר"ת וסייעתו דס"ל דלא ממעטינן מפיהם ולא מפי כתבם אלא אלם אבל עדים הראוים להעיד מפיהם כשרים להעיד מפי כתבם וא"כ ודאי דע"א בכתב מחייבו שבו' מ"מ לענין דפוטרו משבו' לכ"ע בעי' מפיהם ולא מפי כתבם אבל א"נ כן שהרי