ערך השולחן חושן משפט חלק ב לז

סימן קנ"ו דהעדים אין נאמנים לסתור השטר במגו וכ"ש בעל דבר ע"ש וא"כ אפילו לא נתקיים הכת"י אינו נאמן לומר פקדון היה במגו לסתור מ"ש בכת"י שזקפם עליו בחוב וכולי ואפילו היו פקדון אע"ג דקיי"ל בסי' רצ"ב ס"ז דאם הפקיד אצל בע"ה אפי' הם מותרים לא ישתמש בהם לפיכך אבדו או נגנבו אינו חייב באחריותם ואפי' בבע"ה דעסקיו בסחורה דהוי כשלחני דחייב בגניבה ואבדה אבל אין חייב באונסים הרי כ' הסמ"ע שם ס"ק ט"ז אע"ג דבדמי אבידה דמותר להשתמש בהם דחייב באונסי' כאלו כבר נשתמש בהם כ' הראב"ד דשאני הכא דתשמיש בדמי הפקדון הוא גרוע דירא לקנות בהם סחורה שמא יבא המפקיד פתאום ויתבע פקדונו משא"כ בדמי אבידה דבטוח הוא שישהא אצלו זמן מרובה וכו' ע"ש וא"כ בנ"ד שהוא בטוח שישהא אצלו עד זמן רב עד שאצטריך בעל הפקדון וישלח לו מהתם ודאי דמי לדמי הפקדון דאפי' לא נשתמש בהם כיון שהוא יכול להשתמש בהם השוכר חייב אפילו באונסים וכ"כ בתשו' זרע יעקב סימן כ"ו עש"ב ונראה דאם היו פקדון ושלחו לו ב"ד להחזיר ולא השיב וכולי אם טען עכשיו שעיכב הפקדון אצלו בשביל שחייב לו ממ"א ושוב נאנס הרי כתב מרן הב"י בסימן ע"ה שהתופס בפקדון וטוען שיש לו ביד המפקיד כו"כ דנאמן וכו' וכ"כ הרדב"ז בתשו' ש"א סי' קפ"ג דאפי' באו לידו בתורת פקדון יכול לעכב אותו בשביל החוב וכו' ואם כן אם נאנס פטור דאפי' חזר להיות משכון הרי המלוה על המשכון הוי ש"ש ופטור מן האונסים אבל אם בלא טענה ושוב נאנס חייב וכ"כ הרדב"ז בתשו' ח"ב סימן ר"ב על ראובן שהפקיד אצל שמעון פקדון ותבע ממנו פקדונו בפני עדים ולא רצה ליתנו לו ושוב נגנב או נאבד אם נאנס אם חייב שמעון לפרוע וכו' פשיטא דחייב שמעון דמ"נ אם טוען אינו רוצה ליתנו לפי שיש לו אצלו ממ"א הרי הוא תופס אותו המשכון לפי טענתו וחזר פקדון להיות משכון ואם טוען שאינו רוצה ליתנו לו הרי הוא גזלן והלה הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן וחייב באונסים וכ"ש זה שהוא גזלן גמור וכו' ע"ש ונר' דאם טען שמעכבו בידו לפי שיש לו אצלו ממ"א דחזר הפקדון להיות משכון והמלוה על המש' הוי ש"ש וחייב דדוקא דאם אינו רוצה ליתנו לו נעשה עליו גזלן וחייב אף באונסים אבל אם תופסו למשכו' הא קיי"ל דמלוה על המשכון הוי ש"ש וחייב בגנבה ואבדה ופטור מן האונסים מיהו התו' בפ' האומני' ד' פ' ע"ב בד"ה דקא וכו' כ' וז"ל וא"ת הא דתנן בפרקי' הלוהו על המשכון ש"ש ודחקי' לאשכוחי טעמא דהוי ש"ש כדשמואל או כדר"י לימא טעמא דבהיא הנאה דתפיס ליה אחוביה הוי ש"ש וי"ל דהתם לא אתהני מלוה מידי דאין מרווח במה שהלוה ממה שלא היה מלוה ולא היה לו משכון וכ"כ הר"ן בתשו' סי' ך' ע"ש א"כ התופס הפקדון אצלו כדי שיהא בטוח בחובו לא הוי ש"ש ואינו חייב בגנבה ואבדה אלא א"כ תפסו בשביל שגזלו חבירו שלא יכול להוציא מחבירו מה שחייב לו אבל אם לא רצה להחזירו בלא טענה נעשה גזלן וחייב אף באונסי' וכ' עוד הרדב"ז דאם אמר עד שיבקשנו כל לא ידענא פשיעה היא ואם אמר שהיה אנוס אם נר' לב"ד שהיה אנוס פטור אף בגנבה ואבדה ואם לא היה אנוס גזלן הוא וחייב אפי' באונסי' ע"ש. ט"ז כתב מהר"ם בתשו' הארוכו' סי' תתקל"ה בראובן שנתן לשמעון חפץ במקום א' ששוה שם זוז שיולכנו למקו' אחר ששוה שם ב' זוזי ונאבד ממנו ואין ידוע היכן נאבד וז"ל נר"ל שהדין עם התובע שי"ל שהובאו החפצים למעגנ"ץ ושם נאבדו ונתחייב שמעון בתשלום כששוים במעגנ"ץ כדתנן בסוף פרק כל הגט המניח פירות להיות מפריש עליהם תרומה ומעשר ומעות להיות מפריש עליהם מע"ב מפריש עליהם בחזקת קיימים ואם אבדו ה"ז חושש מעת לעת רי"א מעת לעת של בדיקה וכו' ע"ש ודבריו תמוהים דהא אמרינן התם חלוקים עליו חביריו על ר"א כדתנן מקוה שנמדד ונמצא חסר כל טהרות שנעשו ע"ג למפרע טמאות וכו' וכן פ' הרמב"ם בפ"ז מה' מעשר דהוי ס' טבל ואינו מעשר ודאי ע"ש וה"נ חיישי' שמא אבדו במקום א' שאינו שוה אלא זוז ואפילו לר"א דלא חיישי' אלא מעת לעת של בדיקה אבל קודם לכן בחזקת קיימים הא קיי"ל כשמואל דאין הולכים בממון אחר הרוב בריש פרק המוכר פירות וכן קיי"ל כת"ק דברייתא דשור שהיה רועה וכולי דאין הולכים אחר החזקה דבשמא ושמא נמי לא אזלינן בתר רובא או חזקה עיין שם ואם כן ה"נ אין מוציאין מכח חזקה. טו"ב ואם תקן המלך וכו' עי' בהש"ך ס"ק כ"ח והר' שבות יעקב ח"ב סי' קע"ה שהסכימו כן עש"ב. סימן ע"ה

א' דין א' צריך לברר דבריו וכו' כ' בנ"י פ' המוכר את הבית דלא דייקינן בדבריו של אדם שיהיו כנגדו של אדם אם לא אמרן ממש ולעולם אמרי' דדבר שטות דבר הסמ"ע ומ"ש הש"ך וחפשתיו ולא מצאתיו כבר כ' אחרוני' דברי הנ"י הם פ' המוכר את הבית קרוב לסוף שלח רב הונא בר אבין המפקיד אצל חבירו בשטר וכו' ע"ש. ב' דין ב' ואם יש ע"א שמסייעו י"א שפוטרו משבו' כן הוכיח מהר"ם בתשו' המיי' לס' משפטי' סי' ס"א דע"א פוטר משבועה דאורייתא וכן הסכים הרא"ש בפ"ק דמציעא וכתב שם וז"ל והר"י הק' מהא דאמרינן בפרק כל הנשבעין מכלל דתרוייהו סברי המפקיד אצל חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים בשטר צריך להתיר לו בעדים פי' כדי ליפטר משבו' דאף בלא עדים נאמן הנפקד בשבו' לומר החזרתי ול"מ ל"ל שטרך בידי מ"ב במגו דאי בעי אמר נאנסו דמהימן בשבועה כדאי' בפ' המוכר את הבית וא"א דע"א נאמן ליפטר משבועה אמאי אמ' בעדים אם יחזיר לו בע"א יפטרנו משבועה ונ"ל דל"ק דאגב וכו' עיין שם ואפ' דמהר"ם ס"ל כתי' ריב"ם שכתבו התו' בפ' כל הנשבעים דהכא צריך להחזיר לו בעדים משום דשטרך בידי מ"ב אבל התם דאיירי בעיסקא בפלגא מלוה א"ל דאיפשיטי דספרא זייר ליה ע"ש א"כ אין הנפקד נאמן לו' החזרתי במגו ועיין בהמיי' בפ"ד מה' מלוה ולוה גבי טען הלוה ישבע שלא פרעתיו וכו' ועוד נראה דאם לא יוכל לטעון נאנסו כגון במקום שעדים מצוים אינו נאמן לומ' החזרתי כמבו' בסי' רצ"ו עיי"ש ופשיטא דאין ע"א פוטרו מכלום דע"א אינו נאמן לומר שטר מקויים פרוע הוא מה"ט דשטרך בידי מ"ב אלא שחכמים תקנו לישבע המלוה וה"נ המפקיד אצל חבירו בשטר דוקא אם היה יכול לטעון נאנסו דנאמן לו' החזרתי במגו דנאנסו בשבועה אהני ע"א לפוט' משבועה אבל אם אין מגו ודאי דאפילו עד מסייעו אינו כלום לוכך אמרו צריך להחזיר לו בעדים ונראה דלדעת הר"י ע"א אינו פוטרו אפילו משבועה דרבנן שהרי הש"ך בסימן רצ"ו סק"ג הוכיח דטוען החזרתי אע"ג דאינו נאמן אלא במגו דנאנסו ואם טוען נאנסו היה צריך שבועה דאוריי' אפ"ה בשטוען החזרתי א"צ רק שבו' דרבנן בנק"ח וכ"כ בעל המאור בפ'