ערך השולחן חושן משפט חלק ב לג

ועוד יש ראיה דמתנה מהניא מדין מחילה במלוה שעמו אפי' לא כתב ולא מסר כדאמרי' בפ' י"ן הכותב נכסיו לאשתו ארוסה או גרושה אבדה כתובתה מה"ט אמדי' דעתא דניחא לה וכו' הרי דבאומד הדעת לחוד אמרי' דהוי מחילה וכן אמרו כשעשאה שותף עם הבנים וכן פסק המרדכי וכו' וק"ו בנ"ד שנתן החוב בפי' מהיום ולאח"מ דהוי אומדן דעתא דמחל החוב וכולי ע"ש הרי דמתנה מהניא מדין מחילה וכ"כ בתשו' מהר"י ן' מיגש סי' ק"ו וז"ל מי שאמר לחבירו הרי בקנין שנתתי לך החוב שיש לי אצלך הואיל והדבר הנתון לא מחסר משיכה נתקיימה המתנה ונפטר הב"ח מהחוב שאצלו במה שא"ל נתתי לך מה שיש לי אצלך ואין צריך בזה קנין כדי שנבטל המתנה מצד ביטול הקנין ואין זה דומה למ"ש כיון דנפל גלי אדעתיה דבנפילה ניחא ליה דליקניה בד"א לא ניחא לי' לפי שהטעם שם שלא קנו לו ד"א לפי שמכיון שגילה בדעתו דלא ניחא ליה דליקנו ליה ד"א דידיה איגלאי מילתא דהאי ד"א לאו חצירו היא כלל כדי שתקנה לו לפי שלא תקנו ד"א של אדם קונות לו בכ"מ אא"כ היתה כוונת אותו אדם שיהיו לו אותם ד"א בחצירו אבל אם אינו מתכוין לזה ואינו מתרצה בו חזרו ד"א הללו שאין לו זכות בהם כלום וכו' תדע הגע עצמך אם היתה המציאה בחצירו ונפל עליה האם היינו אומרים שמכיון שנפל גלי אדעתיה דלא ניחא ליה דתקנה לו חצירו וכו' ע"ש ועיין בס' פרי צדיק סי' חי'. ע"ח אבל כשיש לו ביד חבירו חפץ וכו' נר' דה"ה מעות בעין שהם פקדון הב"ח והסמ"ע וכ"כ המבי"ט ח"א סי' כ"א בא' שמת והחזיקו בנכסיו אחיו ואח"ך בא היורש לזכות בנכסי' ונתפשר עמהם ועשה להם שטר מחילה דמחילה שמחלי במעות אינה מחילה כיון שהמעו' הם בעין ע"ש והש"ך כ' דנראי' דבריה' דוקא במעות פקדון צרורין דאל"כ כיון שיכול להשתמש בהם הוו כמו הלואה דשייך ל' מחילה וכ"כ הט"ז ע"ש ובזה ניחא מ"ש הרמב"ם בפ"א מה' מכירה או המוחל לחבירו חוב או פקדון שיש לו בידו וכו' דמיירי בפקדון מעות שאינם צרורים שיכול להשתמש בהם דהוי כמו חוב ומהרשד"ם סי' שצ"ו דחק דמיירי בפקדון שנשרף ונאבד ע"ש ועיין בס' מקור ברוך סימן פ"ח וז"ל הר' חקות הדיינים סימן ג' כ' מורי הר' בתשו' שאלה דמי שהוציאו עליו כת"י שהפקידו לו מאה דינרים וטען ואמר שמעולם כתב זה לא חתמתי והלך התובע והביא עדים וקיימו חתימתו וחזר הנתבע וטען ואמ' מחלת לי זה התביע' ביני לבינך ה"ז לא הוחזק כפרן שזה לא כפר בק' דינרים אלא בכת"י שטען שאינו זכור שעשאו מעולם ושאינו מכיר חתימתו ואין זה כאומ' לא לויתי ואפי' טען ואמ' מעולם לא כתבתי שטר זה לא הוחזק כפרן שהרי לא כפר בעיקר הפקדון ועל התביעה שתובע ממנו כיון שהם מעות מתוך שיכול לומר החזרתי לך נאמן הוא לומ' אתה מחלת לי אותם ובדברי' בעלמא הוו מחילה וא"צ קנין כיון שהמעות הם ברשות הנתבע עכ"ל הרי דבטענת פקדון מהני מחילה בדברים בעלמא בלא קנין וע"כ במעות פקדון שאינם צרורים דיכול להשתמש בהם דהוו כמו חוב. ע"ט דין ך' אין במשמעות ל' לה שימשכנו ברבי' וכו' אבל אם א"ל בפי' למשכנו ברבית פשיטא דצריך הלוה ליתן הרבי' וכן פסק מרן בי"ד סי' קס"ט ע"ש וז"ל ראב"ן בס' דף צ"ז סוף ע"ג וישראל שהיה חייב לחבירו ונתן לו משכון וא"ל אם לא אפרע לך עד יום פ' תקח ברבי' על משכוני וכשהגיע הזמן לוה עליו ברבי' דינא עבד ושליחותי' עבד וילך ויפדה משכונו מן הגוי ואין יכול לומ' אסמכתא הוא שאמרתי אלא שליחותי' עבד עכ"ל ונר' דכל זמן שלא משכנו יכול לחזור בו כמו במכר וכמ"ש מור"ם לעיל סי"ז ועיין למהר"י באסן סי' ד' שהק' ממ"ש הנ"י ופסקו מור"ם בסי' ע"ב סכ"ז מי שיש בידו משכון של חבירו ודוחקו לפדותו וא"ל הלה יהיה המשכון שלך לא קנה דדחויי מדחי ליה ותי' דהתם נתן לו מתנה ואין דרך לתת מתנת חנם ולכך כל מה שיכולים לדחות המתנה דוחי' ע"ש ובזה ניחא נמי מ"ש הרא"ש ופסקו מרן לעיל סי"ז מי שיש בידו משכון וכשהגיע הזמן א"ל בא ומכרו והלך ומכרו ואח"ך בא הלוה לבטל המכר אין בדבריו כלום והמכר קיים ולא אמרי' לדחויי נתכון דדוקא במתנה אמרי' הכי ולא במכר:

סימן ע"ד

א' דין א' המלוה ניתן לתבוע וכולי כתב רי"ו דה"ה גזילה וכ' הש"ך ונ"ל דמיירי באופן שקנה הגזילה ומשלם הדמים כגון ביאוש ושינוי רשות וכו' וז"ל ה' המאירי הובא בס' א"ז לקמא גזל או פקדון לא ניתן ליתבע אלא במקומם שאין דברים הללו עמו מן הסתם ומ"מ אם הוו עמו אין ס' שניתנו ליתבע ואבידה לענין זה כגזילה ופקדון ויראה דגזילה הנקנית בשינוי מעשה שדינה כדין הלואה עכ"ל נר' דגריס בגמ' גזל ופקדון לא ניתנו ליתבע וכ' דאבידה לענין זה כגזילה ופקדון וגזילה שקנה בשינוי מעשה דינא כהלואה וכ"כ הרמ"ך הובא בס' א"ז שם וז"ל בגזילה דהוי בעין מ"ל אי קנסי' ליה לאהדוריה אפי' בדיברא כיון דאיכא גביה זוזי או פירי אחריני כאינהו פירי או זוזי דגזל ונ"ל דכיון שהוא חוזר בתשובה ליכא למיקנסיה וכמשיב אבידה איכא למדייני' ואי ליתנהו בעין ואית ליה מעות בדיברא ודאי כמלוה דמי וחיי' עכ"ל. ב' כ' הר' כנה"ג דנר' מדברי בעה"ת בשם הרי"ף דגם בפקדון אם ישנו ביד הנפקד יכול לתובעו א"כ ק' מה חי' יש בין פקדון למלוה ול"ל דנ"מ לענין שבועה דמלוה אם המלוה טוען שיש אצלו במדבר והלוה טוען שאין לו צריך לישבע ובפקדון א"צ לישבע דמסתמא לא הביאו בידו דהא שבועה דמלוה היא היסת ושבועת היסת נתקנה בימי ר"ן אחר המשנה ע"ש והפרישה תי' דלאו שבוע' היסת ממש קאמ' דהא ודאי לא היתה בימי תנאי' אלא דס"ל דשבוע' משנה זו קילא היא משאר שבועת המשנה וכו' מ"מ לא מסתבר להשביעו שבוע' חמורה כיון שאינו כופר בעיקר הממון אלא משביעין אותו כעין שבועת היסת דר"ן וכן בר"פ כל הנשבעין דתנן שם ישבע ב"ה שנתן לו פירש"י ישבע היסת וכו' ע"ש באורך ועיין בהש"ך סימן פ"ז ס"ק ל"א אבל בס' א"ז לקמא כ' בשם הרמ"ך וז"ל אבידה ופקדון לא ניתנו ליתבע אלא במקומם מיהו אי איתנהו בהדיה בדברא מצי האיך למיתבעי' מני' ע"כ דנפקד ולא מפלגי' בין מלוה לפקדון אלא דאי אפקיד בהדיה זוזי ושבקיה בבית אע"ג דאפיק איהו זוזי אחריני בהדיה לדברא לא מצי למפקיד למיתבעיה וכן באבידה וכו' ע"ש. ג' דין ב' הדין עמו וכו' כתב הכנה"ג הגה"ט אות יו"ד ה"ד לפורע למלוה עצמו אבל אם הלך למ"ה ונתנם ליד בית דין לא נפטר מירידת המטבעות דנתינה שלא בפניו לא הוי נתינה מהראד"ב בתשו' ושם כ' דרב גדול בדורו חלק עליו והוא חזר לקיים דבריו וה' החולק עליו הוא מהרש"ך ח"ב סימן נ"ט שכתב דאע"ג דנתינה שלא בפניו לא הוי נתינה היינו לאחריות גניבה ואבידה אבל לענין ירידת המטבע נתינה שלא בפניו הוי נתינה ונפטר הלוה והביאו הש"ך ע"ש ונראה קצת ראיה מדב' הרשב"א