ערך השולחן חושן משפט חלק ב לא

תוך הזמן שתתבטל המכירה ואם לאו שתהיה קיימת מעכשיו ה"ז כענין מוכר בית בבתי ערי חומה שגואל תוך י"ב חדש דודאי כל המוכר בית בבתי ערי חומה הרי הוא כמתנה בפי' שע"מ כן הוא מוכר וכו' וכבר שנינו שם שהיה נטמן יום יב"ח שיהא חולט לו וכשתקן הלל בבתי ערי חומה הוא דתקן הא בעלמא לא תקן כדאיתא בפ' מי שאחזו ועד שיתן לו ממונו לא נתבטלה מכירתו וכ"ש למ"ד נתינה בע"כ לא שמה נתינה וכו' ולא עוד אלא אפי' נתן ליד ב"ד לא יצא ידי תנאו עד שיתן לידו ממש או ליד שלוחו וכו' ע"ש הרי דכל שלא נתן לידו לא קיים תנאו והמכר קיים ואפי' נתנם לב"ד עדיין הם באחריותו עד שיבא הלה ויטול את שלו וא"כ ה"נ כיון דסוף סוף לא קיים תנאו המכר קיים וקנה המשכון אבל מצאתי לראב"ן בספרו דף קל"ט שכתב וז"ל מי שלוה מחבירו מעות והקנה לו ביתו מעכשיו אם לא אפרע לך עד יום פ' והגיע היום והמלוה אינו שם שיפרע לו או שהטעון עצמו כדי שיהא הבית חלוט לו יתן מעותיו ביד ב"ד או ביד שליש נאמן לצורך המלוה ולא יחלוט כדתנן בראשונה היה נטען יב"ח הקונה בית בבתי ערי חומה כדי שלא יחזיר לו דמיה ויהיה הבית חלוט לו התקין הלל וכו' ע"ש הרי דיכול ליתן מעותיו ביד ב"ד או ביד שליש נאמן ולא יחליט הבית ואם לא עשה כן נראה דנחלט הבית וכ"כ הרשב"א בתשו' בס' תולדות אדם סימן שפ"א על ראובן שמשכן חצירו לשמעון ואח"ז הלך שמעון למ"ה ונתעכב שם וכו' וז"ל ואם נפשך עוד לומר ומה יעשה ראובן שמשכן חצירו לשמעון והגיע זמנו והלך לו וכו' לא היא שהרי הי"ל לראובן למסור מעותיו של שמעון ביד ב"ד ואח"ך יכנס לביתו ואע"פ שאין פירעון ביד ב"ד בעלמא כדמוכח וכו' הכא שחצירו מעוכבת לו הוי פירעון מתקנת הלל וכולי הילכך ראובן הפסיד עצמו כשלא נתן מעותיו ביד ב"ד והילכך עוד פירות משכונה זו לשמעון וכו' עש"ב הרי דיכול לפרוע ביד ב"ד אפי' אם היה במ"ה וה"נ אף שהמלוה אינו בעיר היה יכול לפרוע ביד ב"ד וכשלא פרע ביד ב"ד הפסיד עצמו והוחלט המשכון אל המלוה ונראה דס"ל דנתינה בע"כ הוי נתינה כזה כמ"ש הרשב"א בחי' בפרק מי שאחזו וז"ל ומסתברא דלא אמרו נתינה בע"כ לא שמה נתינה אלא שמפסיד בכך המקבל מה שהוא שלו כי הא דא"ל לאשה ה"ז גיטך ע"מ שתתני לי מאתים זוז דאשה זו קנויה היא אצל הבעל וכו' הילכך כשאתה בא לסלקו משלו בע"כ אל תסלקהו ודכוות' בית בבתי ערי חומה דממכר קרייה רחמנא ולא משכונה אלא וכו' אלמא מכר גמור הוא ומה שזיכה לו רחמנא לגאול תוך שנה אלא כמי שהקנה לחבירו שדה זו שלקחתי ממך אם יהיו לך מעות מכאן ועד יב"ח תחזירם לי והילכך נתינה בע"כ בכי הא לא הוי נתינה אבל גבי גט אשה שאין בעלה קרוי לה וכו' אלא שיש לאשה שעבוד על בעלה בעודה תחתיו כשהוא בא לסלק שעבודו מעליו אם אתה בא לומר שאינו יכול לסלקו אלא מדעת האשה נמצא שאתה מחייב את שלו בע"כ ואל תחייבוהו וכיון שכן בפריעת ב"ח נתינה בע"כ של מלוה הויא נתינה עד כאן לשונו א"כ במשכונה (ע"כ מצאתי). והרשב"א בתשו' ח"ב סימן שכ"ח כתב וז"ל ועוד תדע שאינו דומה לאם לא באתי ואפסקי' נהרא או מת דהתם עיקר המעשה על תנאי הוא עומד ובהתקיים התנאי בטל המעשה וכיון שזה נאנס בקיום התנאי רואין את התנאי כאלו נתקיים ותולין באונס שמא אם לא נאנס היה מקיים תנאו ומתוך כך ממון בחזקת בעליו הראשונים וכן אשה בחזקת בעלה לולי שאמרו שאין טענת אונס בגיטין וכן כולן על הדרך הזה תמצאם לעולם וכו' ע"ש הרי דמעשה שהוא על תנאי אם נאנס הוי כאלו קיים התנאי והעמיד הדבר על חזקתו וא"כ ה"נ ה"ל כאלו נתן ונתקיים התנאי ויחזור הקרקע לבעליו מיהו בתשו' הרשב"א כתב שכיון שלדברי כל העדים לוקח זה כדין ירד והמוכר החזיקו אלא שזה מביא עדים שיש לו להסתלק מחמת תנאי וזה מביא עדים שהמכירה לחלוטין הרי הקרקע בחזקת לוקח זה שהיא עכשיו בידו ולא אמרינן נוקי ממונא בחזקת מריה קמא וכו' והש"ך בס' תקפו כהן סי' נ"ח הביא תשו' הרשב"א בח"א סימן תתקע"ב והוכיח דלא שייך תפיסה בקרקע והכא שאני כיון שלדברי כלם ירד ברשות להיות שלו עכ"פ לזמן ג"ש א"כ הרי הוא בעליו עד אותו זמן ובפרט שהיה זמן ג"ש כדין שני חזקה ומ"ש הרשב"א שהיה תנאי שאם יחזיר לו מכאן עד ג"ש וכו' לא שיכול לסלקו תוך הג' שנים באיזה זמן שירצה דא"כ אין בעליו לזמן אלא פי' שמכאן ואחר ג"ש יסלקו ע"ש והר"ן בפ"ג דשבועות בד"ה אלא מתנה לעשיר וכו' כתב בשם הרמב"ן וז"ל וכן אתה אומר בד"מ שדה נתונה לך אם איני נותן לך מאה מנה מכאן ועד יום פ' והוא רצה ליתן והלה לא רצה לקבל לא קנה שדה שלא נתכוון אלא מה שהיה בידו לעשות וכו' והביאו הר' תומת ישרים סי' קי"ב ולמד מינה לענין שבועה ע"ש הרי כל שלא רצה לקבל הוי אנוס ובטלה המתנה וכ"כ ה' בני חיי בס' צ"ט דהרמב"ן חולק על הרשב"א ונר' דל"פ דהרמב"ן לא קאמר אלא במתנה אבל במכר מודה דכל שלא קיים תנאו אפי' נאנס המכר קיים וכה"ג כתב ר' ישעיה בפ' האיש מקדש ופסקו מור"ם בסי' ר"ז דבמכר דברים שבלב אינם דברים ובמתנה דברים שבלב הוו דברים וכ"כ הג"א בפ' מ"ש בשם ריב"ם דגבי מתנה דברים שבלב הוו דברים הואיל ובחנם יהיב ליה אבל במכר אגב זוזי גמר ומקני ע"ש ה"נ במתנה אמרינן לא נתכוון אלא במה שהיה בידו לעשות מ ר וכ"כ הר"ן בפ' האומר בקידושין וז"ל ובענין המקדש ע"ת ונאנס ולא קיים התנאי מצאתי שנחלקו בירוש' בפ"ק ר' אבהו בשם ר"י וכו' אונס כמאן דלא עבד ורשב"ל מדמה לה למגרש ומתני אם לא באתי וכו' וה"נ דאונס למאן דעבד ור"י סבר דל"ד דהתם אין הדבר תלוי אלא בו אינו גומר לגרש אלא אם יעבור על תנאי ברצון אבל באונס לא אבל הכא שאין האשה מתקדשת אלא מדעתה הרי אינה מסכמת בקידושין אא"כ קיים תנאו אבל כל שלא נתקיים אע"פ שנאנס אין מתרצת בקידושין ומשמע דקי"ל כר"י וכו' עכ"ל הרי דר"י ס"ל דלא מהני טענת אונס אלא בדבר שאינו תלוי אלא במתנה בו אבל במקדש על תנאי כיון דאין האשה מתקדשת אלא מדעתו אם לא נתקיים התנאי אפי' נאנס לא חלו הקידושין וקי"ל כוותיה וכ"כ הרשב"ש הביאו מרן ב"י בא"ה ריש סי' ל"ח וכ"כ מהרלנ"ח ומהר"ם אלשקר הביאם הכנה"ג שם ע"ש וא"כ ה"נ בנותן על תנאי כיון שתלוי בדעת הנותן לא נתכוון אלא אם יעבור על תנאי ברצון אבל באונס לא אבל מכר דמי לקידושין וכל שלא קיים תנאו המכר קיים משום דתלו בדעת הלוקח והמוכר שניהם כמ"ש התוס' בס"פ הגוזל קמא ובפ' נערה שנתפתתה ע"ש אבל מצאתי למהר"ם בתשו' הקצרות סימן שט"ו שכתב וז"ל ועוד אטו אם ראובן מכר לשמעון חפץ ונתקלקל מי נימא אדעתא דהכי לא קנאו שמעון אלא כמו שפי' ר"י בס"פ הגוזל קמא דהתם לאו אדעתא דלוקח לחודי' תליא מילתא אלא בדעתא דמוכר נמי ומוכר לא מקני ליה אדעתא דהכי ולכך לא שייכא שום אומד ומדעתא בכה"ג במכר וכן במתנה נמי תליא