ערך השולחן חושן משפט חלק ב רצו

אביהם עכ"ל ונר' דס"ל דיורשי' גדולי' אין טועני' להם מה ושאין אביהם יכול לטעון אפילו להוציא מהיתומים אבל ויתומים קטנים טועני' להם אפילו מה שלא היה אביהם נאמן שלא להוציא מהם וכ"כ התוס' בכתובות דצ"ב בד"ה ראובן וכו' וז"ל ותימא הואיל ולא זקפו עליו ליכא למיחש לצררי א"כ למ"ד טעמא דאין נזקקין וכולי משום צררי משכחת לה דנזקקין כמו ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות ולא זקפן עליו במלוה ומת ושלם שמעון המעות ליתומי' ואח"ך נמצא שאינה שלו הרי עכשיו חוזר על היתומים ונזקקין הואיל ולא חיישי' לצררי וא"ל רבי נהי דיתומים גדולי' לא חיישי' לצררי כה"ג ביתומים קטנים חיישי' טפי עכ"ל אלמא אפי' בדבר דלא חיישי' לצררי ביתומי' גדולים חיישי' בקטנים אפילו בחשש' רחוקה ולפ"ז נראה דה"נ בא"ל אל תפרעני אלא בפני פ' ופ' אין טועני' ליורשי' גדולים שמא פרע אביהם בפני עדים אחרים כיון דאביהם לא היה נאמן אלא בראיה אבל ליורשים קטנים שלא להוציא מהם טועני' להם ונ"מ דאפי' במת פתאום דלא חיישי' לצררי כמ"ש התוס' בפ' מי שמת בשם הר"ש ומהר"ם בתשו' דשייכי לס' משפטים סי' ה' והרא"ש בתשו' כלל פ"ד וכ' ה' משפט צדק ח"ב סי' ל' דגובים אפי' מיתומי' קטנים כיון דליכא חשש צררי ע"ש אפ"ה טעני' להו שמא פרע אביהם בפני עדים אחרים אע"ג דאביהם לא היה נאמן בטענה זו ומהרש"ג בתשו' סימן ט"ל הביא דברי מהרשד"ם סי' רנ"ט שכ' וז"ל ועוד א"א בנ"ד א"ל דטועני' ליורשי' וללוקח וכו' שהוא עשה תנאי וכו' ואלו היה הא' בחיים והיה בידו היינו מבקשים ממנו שיביא ראיה שעשה תנאי ואם לא היה מביא ראיה שאין בדבריו כלום אבל השתא שכבר עברו כמה לוקחי' טעני' לזה וכולי משמע דס"ל דאפילו בדבר שצריך ראיה טועני' ליורשים וללוקח מיהו אפשר דלא דק במלתיה כיון דדינו אתי' במכ"ש כמ"ש וכ"ש במקום דאיכא רגלים לדבר מוכיחות וכולי ע"ש ולא זכר מ"ש מהרשד"ם סימן תס"ד דאע"פ שהיה המוריש בחייו צריך להביא ראיה אולי היורש אין צריך וכו' ע"ש גם מרן בתשו' בס' אבקת רוכל סי' קמ"ז כ' וז"ל ועוד דאפילו אם נאמר דא"א דלא אווש' מילתא במצרים כשנגנב עופרת זה ואלו היה משה חי היה מביא ראיה ועכשיו שמת טועני' ליתומיו וכו' ע"ש נראה דס"ל למרן ומהרשד"ם דטועני' ליורש אפי' טענה שהיה אביהם צריך להביא ראיה

מ"ו כתב הרשב"א במיוחסות סי' כ"ב וז"ל ועוד מ"ש שאין בדין שיזכה זה בחתם ידו של לוה להוציא מיד המלוה שבשט' ואע"פ שהמלוה שבשטר מאוח' מחתם ידו של זה דדילמא השתא הוא והקדים הזמן משו' קטנים וכו' אנו קי"ל כמ"ד שעבוד' דאוריית' וכו' אבל מלוה ע"פ מוקדמת ומלוה בשטר מאוחרת נ"ל דמלוה ע"פ קודמת ודחיישי' לפירעון ולקנוניא ואפי' כשחייב מודה כדאמ' גבי מצא שט"ח התם הוא כשנפל ואיתרע ליה ואילו באו כולם בבת א' לגבות מב"ח ולא היה בהם אלא כדי שיעו' א' אפשר היה לומר דמלוה בשטר יהבי' הכל שאין לזה עדים ממש ששטרו קדם ומשום אותה חששא שאמרת אבל היכא שקדם זה וגבה איך תוציא ממנו ממונא מספק וספ' ממונא לקולא ואצ"ל למ"ד ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה אלא אפילו למ"ד לא גבה ה"מ היכא דהוי ודאי מאוחר אבל מן הספק איך אתה עושה שטרו של זה שכתוב בו שטר מוקדם ודאי מאוחר ותוציא ממונא מזה שכבר גבה וא"א יכולים בעלי השט' לטעון שמא אותה המלוה כשעבר הזמן לא היא שכבר אמרת שאפילו עצמו שטוען ברי אינו נאמן לומר פרעתי כמ"ש ויכו' לטעון זה שטרך בידי מ"ב וכ"ש אלו שאין טועני' אלא שמא ועוד דשאני הכא דכבר זכה מחמת שטרו וירד אל ביתו ומספק אל תוציאינו מביתו דכל ספק הוי חומרא דתובע וקולא דנתבע ואם יש ספק בזמן על התובע לברר שהוא קדם וכו' עכ"ל מבואר דס"ל דבכת' יד מוקדם ושטר מאוחר אע"ג דחיישי' שמא הקדים זמנו משום קנוניא אם כבר גבה אע"ג דב"ח מאוחר שקדם וגבה מוציאין ממנו הכא מספק אין מוציאין מידו דלא חיישי' לקנוני' אפי' כשחייב מודה אלא דוקא בנפל דאיתרע וא"כ לדידן דקי"ל בסי' ס"ט דנאמן לומר פרעתי על כתב יד וטועני' ליורשים כן וה"נ בעלי השט' יכולי' לטעון כן שמא פרע כיון שכבר גבה אין מוצי' ממנו וה"ה במלוה ע"פ (א"ה עכ"מ)

מ"ז דין ט"ו טען שמעון רבית שעלה וכולי אבל שטר עסקא לא הוי הריוח רק כמלו' ע"פ ה' שבות יעקב סי' קפ"ג ע"ש

מ"ח דין ט"ז הגה שהרי אין ב"ח נוטל בראוי וכו' כ' הרשב"ץ ח"ב סי' קל"ד וז"ל ואע"פ שהמלוה הוי ראוי לגבי בכור אפ"ה ב"ח גובה ממנה ואע"פ שאין ב"ח גובה בראוי וכו' ואע"ג דכ' דאקני וכו' אפ"ה ב"ח גובה מהמלוה והטעם לפי שהיא משועבדת לב"ח מדר"נ וכו' ע"ש וה' זרע יעקב סי' נ"ב כ' דנראה דס"ל דאפי' אחר תקנת הגאונים דמטלט' דיתמי משתעבדי לב"ח אינו גובה מהראוי מדאצט' לטעמא לזכות המלוה משעבוד דר"נ ולא משום דהאידנא מטלטלי דיתמי משתעבדי לב"ח ש"מ דגם האידנא אינו גובה מהראוי ודלא כהרמב"ם שכ' מרן הכ"מ פי"ו מה' אישות ע"ש ואיברא דבעה"ת שער מ"ג בשם הרמב"ן כ' הטעם לחלק במלוה בין בכור לב"ח לפי שהמלוה היא משועבדת מדר"נ וכ"כ בעה"ט בדיני כתובה סוף דף ע"ו ע"ש

מ"ט שהרי אין ב"ח נוטל בראוי וכו' כ' המרדכי בפ' נערה פ' מהר"ם על אלמנה שמת חמיה קודם בעלה דאינה גובה כתובתה מנכסי חמיה מחל' ירושת הבעל דקי"ל כאנשי גליל והו"ל כל נכסי חמיה ראוי לגבי בעלה ואינה נוטלת בראוי וכו' וכ' ה' עדות ביעקב סו' ך' דמ"ח ע"ג הטעם כדאמרי' בפ' אז"נ משכנתא באתרא דלא מסלקי ב"ח גובה ממנה ובכור נוטל בה פי שנים ע"ש אלמא דגם הקרקע של לוה ויכיל להקדישו ולמוכרו מעכשיו ולאחר זמן המשכנת' והמלוה אינו יכול להקדישו ולמוכרו אפ"ה לענין נטילת בכור פי שנים לגבי מלוה מיקרי מוחזק ולגבי לוה ראוי וה"נ דאין היורשים יכולים לסלק האלמנה הוי כמשכנת' באתרא דלא מסלקי דלגבי לוה מיקרי ראוי ואין הבן נוטל בראוי עש"ב ולית' שהרי כ' הרשב"א בתשו' הביאה מרן הב"י סי' רמ"ח גבי משכנת' דבכורו של לוה נמי נטל פי שנים בגופה של שדה אפי' פדאו לאחר מיתת אביהם דלא עדיפא משכנת' ממכירה דאמרי' בפ' השולח דבכור נוטל בה פי שנים בשד' החוזרת לאביהם ביובל ע"ש אלמא לגבי הלוה נמי הוי מוחזק ולא ראוי ועיין במלחמות בפ' כל שעה

סימן ק"ה א' דין א' וקדם אדם אחד ותפס וכולי אם מסר התופס לב"ח מה שתפס אין מוציאין מידו מהרשד"ם והביאו הכנה"ג ע"ש וז"ל מהר"ם בתשו' הארוכו' סי' ר"ל ועוד דל"ד כלל לתופס לב"ח דה"מ קודם שבא ליד הב"ח אבל כי יהבי' לב"ח תו לא מפקי' מיניה כדאמרי'