ערך השולחן חושן משפט חלק ב רצה

מתני' כיצד מכר נכסיו לאחרים וכולי אבל שעבוד שטר לא הוי כמכר וכבר כתב הרא"ש בתשו' כלל צ"ט דאין טוענין לב"ח משום דמכאן ולהבא הוא גובה ומ"ש בתשו' כלל צ"ח כמו שטועני' ליורש וללוקח כך טועני' לבעל חו' שנשתעבדו לו הנכסים כבר תי' ה' משאת בנימין דהתם מיירי שכבר ירד המלוה לנכסי הלוה והחזיק בהם ואח"ך בא המערער וערער לכך טועני' לו ואין מוציאין ממנו והביאו ה' כנה"ג בסימן קע"ו אות ט"ז ע"ש וכן הסכים ה' פרח מטה אהרן סימן ס"ט וא"כ אפשר דרש"י והרע"ב ס"ל דדוקא קתני מתני' מנכסים משועבדים לא תפרע אלא בשבועה כיצד מכר נכסיו לאחרי' וכו' דב"ד טוענים ללקוחות שהם מוחזק' אבל לב"ח שלא ירד לנכסיו אין טועני' וב"ח מוקדם גובה שטרו בלא שבועה אא"כ טען ב"ח מאוחר השבע לי אבל מרן בש"ע סי' פ"ב ס"ב כ' אם יש ב"ח מאוחר ממנו לא יפרע אלא בשבו' שישבע לב"ח המאוחר שלא נפרע מחובו כלום וכ"כ בסי' קי"א דין ז' ע"ש והכא פסק כר' האי דשעבוד שטר לא הוי כלוקח (א"ה עכ"מ)

מ"ה מלוה בשטר וכולי זה דעת רבי' האי וכ' המ"מ שכן דעת הרמב"ם וכ' הרדב"ז ח"ב סי' שנ"ה אלא דק"ל אם הוא בהודאת הלוה ניחוש שעושה קנוניא כדי שלא יגבה בעל השטר ואפילו מלוה בעדים ניחוש שמא פרעו דקי"ל המלוה את חבירו בעדי' א"ץ לפורעו בעדים ועתה עושה קנוניא ואומר שלא פרע ואפילו לא טען כן בעל השטר כגון זו פתח פיך לאלם הוא אלא לא משכחת לה אלא שבעל השטר מודה שיש עדיין חוב זה עליו ואם אמר איני יודע ישבע שאינו יודע וגובה שטרו עש"ב והרמב"ם פ"ב מה' מלוה דין ו' כ' וכן מי שיש עליו שט"ח והודה לאחר מעצמו בחוב אחר אם אין לו נכסים כדי שיגבו שניהם גובה בעל השטר בלבד שלא יעשו קנוניא על זה וכ' המ"מ ואין שם עדי הלואה וכו' וכבר כתבתי בסס"י ע"א דנר' לכאור' דס"ל דאם יש עדי הלואה אע"ג דיכול לומר פרעתי אם הודה שלא פרע כיון דבריא בחיובא וספק בפירעון לא חיישי' לקנוניא ודוקא כשאין עדי הלואה דספק בחיובא חיישי' לקנוניא והטור בסימן ק"ח כ' דאם אין היורשי' טועני' נוטלים יורשי המלוה בלא שבועה לפי שאין טועני' ליורשי הלוה לחוב ליורשי המלוה וכו' וכ' הפרישה נראה דה"ד כשיש רגלים לדבר שחייב לו כגון שהלוהו בפני עדי' אלא שאין יודעים אם פרעו וה"נ שיש עדי הלואה אפי' אין יודעים אם פרעו או לא כיון שיש רגלים לדבר אין טועני' לבעל השטר שמא פרע לחוב לב"ח אחר ודוקא כשאין שם עדי הלואה דספק בחיובא חיישי' לקנוניא וגם הרמ"ה והטור שם דס"ל דאפילו יש עדים על הלואה ולא טענו הם אנן טעני' להו וכן פסק מרן שם ה"ד לגבי יורשי' אבל לגבי ב"ח אם הודה הלוה שלא פרע לא חישינן לקנוניא וכבר כ' הרא"ש כלל צ"ט דאין טוענין לבע"ח משום דמכאן ולהבא הוא גובה ומ"ש בסוף כלל צ"ח כמו שטוענין ליורשים וללוקח כך טועני' לב"ח שנשתעבדו לו הנכסים כבר תי' הר' משאת בנימין דשם מיירי שכבר ירד המלוה לנכסי הלוה והחזיק בהם ואח"ך בא המערע' וערער ולכך טוענין לו ואין מוציאין ממנו אבל בכלל צ"ט מיירי שהב"ח והמערער באו שניהם כא' והביאו הכנה"ג בסי' קמ"ו הגב"י אות ט"ז ע"ש וכן הסכים הר' פרח מטה אהרן סימן ס"ט עיין שם וא"כ ה"נ אם יש עדי הלואה אין טועני' לבעל השטר שמא נפרע ליטול כיון ששניהם באו כאח' אא"כ טען בריא שהוא פרוע ומ"ש הרדב"ז דאם אמר איני יודע נשבע שאינו יודע וגובה שטרו נראה דמדמי ליה ליורשי המלוה שגובי' בשטר אפי' הלוה טוען ברי שהוא פרוע נשבעין שבועת היורשי' שאינם יודעים אם פרוע או לא וגובים ובסימן נ"ט דקי"ל מלוה שהוציא שט"ח וטען הלוה שהוא פרוע והמלוה אומר איני יודע אינו גובה בו היינו משום דהי"ל לידע בשטרו אם פרוע או לא כמ"ש הטור שם וכ"כ בעל התרומות שער ג"ן כי היורשים הקילו עליהם חכמים לישב' שאינם יודעי' וליטול מפני שהם אנוסים ולא פשעו בדבר ולא הי"ל לדקדק משא"כ זה האב שהיה פושע דהו"ל למידק וכו' עיין שם וא"כ ה"נ בעל השטר שלא היה לו לידע אם חוב האחר נפרע או לא נשב' שאינו יוד' וגובה בשטרו דהוי כיורשים כמ"ש התוס' בר"פ הפרה גבי ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא המע"ה וכו' דכל שלא הי"ל לידע דמי להיורשי' ע"ש אבל הש"ך סימן צ"ט כתב על המ"מ דלאו דוקא אלא ה"ה כשיש שם עדי הלואה והלוהו סתם שיכול לטעון פרעתי לאפוקי אם ההלואה תוך זמנו או שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וכ"כ מהרימ"ט ח"א סי' קכ"ד דאם יכול לטעון נאנסו או החזירם גובה בעל השטר אפילו מודה ב"ח עיין שם וכ"כ מהריק"ש בספר ערך לחם דדוקא היכא דליכא למיחש לפירעון כגון תוך זמנו אבל הודאת הלוה אין סומכין עליה שלא נפרע שמא יעשה קנוניא על מלוה בשטר כנ"ל ועיין בסימן ע"א סכ"א שאע"פ שיש בידו שטר כיון שהלה יכול לומר פרעתי אינו גובה מן הלקוחות וכ"ש בנ"ז שיש מי שסובר דבכל גוונא מלוה בשטר קודמת ע"ש וכן מבואר בתשו' הראב"ד שכ' בעה"ת סוף שער ס"א והטור בסימן זה סט"ו דאפילו יש עדי הלואה חיישינן לקנוניא לאחר זמן הלואה ואפילו בשבו' אינו נאמן ע"ש וראב"ן סי' ס"ד כ' וז"ל ראו' שלוה משמ' בעדים ואין לו לראובן ממון אלא שוה חובו של שמעון ואח"ך תבעו לוי לראובן לדין ותבעו ממנו בלא עדים מוקדם מהלואת שמעון והודה לו ראובן כיון דמפסיד לשמ' בה דאמרינן לאו הודאה היא וכולי עכ"ל ונראה דס"ל אע"ג דיכול לטעון פרעתי כיון דברי בחיובא וספק בפירעון גובה וידחה הלה שהוא ספק בחיוב וה' משחא דרבותא כ' דאפילו א"ל אל תפרעני אלא בעדים אין הלוה נאמן דילמא פרעו בפני עדים ועשו קנוניא דודאי באומר אל תפרעני אלא בפני עדים ומת הלוה טעני' ליורשו' שמא פרעו בפני עדים אבל כשהתנה אל תפרעני אלא בפני פ' ופ' ובאו אותם עדים ואמרו שלא פרע בפניהם נר' דפרעי' מן היורשים מיהו אפשר דבהא נמי טועני' ליורשי' דפרעו בפני עדים אחרים שאם היו באים ומעידים נאמנים כמבואר בסימן ע' עיין שם וכבר הוכחתי בסי' ע' דאין טועני' ליורשי' אלא מה שהיה אביהם נאמן בלא ראיה אבל אם לא היה אביהם נאמן אלא בראיה לא וכן הסכמת האחרונים וא"כ ה"נ כיון דאביהם אם טען שפרעו בפני עדים אחרים אינו נאמן וצריך להביא עדים שפרעו בפניהם אין טועני' ליורשי' וכן הוכיח מהרימ"ט חח"מ סי' כ"ה דאין טועני' ליורשי' וכ' וז"ל ולא תימא דגבי יתומים קטנים אשכחן דטעני' להו מאי דאבוהון לא מהימן למיטען בלא ראיה כדאמרי בפ' שום היתומים דאין נזקקין לנכסי יתומים משום צררי ואפי' מלוה בשטר דאלו אבוהון לא מהימן למטען הך טענה דצררי בלא ראיה מ"מ גבי יתומים אמרי' אי אבהון קיים הוה מייתי ראיה הא ליתא דהתם לאפוקי ממונא מיתמי לא מפקינן כל היכא דאיכא למיחש אפי' חששא רחוקה אבל מילתא דלית' בחזקייהו ולא בחזקת אבוהון כגון קרק' זה שמשעברו ג' שנים יצאת' מחזקת