ערך השולחן חושן משפט חלק ב רצד

הפוסקים דלדעת רבי' האיי החוב המוקדם אפילו הוא בע"פ קודם לחוב שבשטר המאוחר ולדעת הרי"ף החוב שבשטר קודם וכולי ובין הכי ובין הכי דעתי הוא שאם קדם ותפס א' מב"ח והחזיק במטלטלי' זכה אפילו הוא מאוחר שכ' הרא"ש שעשו תקנת השוק במטלטלי' וכולי אמנם בנ"ד יש בו ענין אחר וכולי נכסים בחזקת היורשי' וכל ספק וכולי נמצא שהדין ברור שהם אלו הנכסים שצוה עליהם היו קרקעות ומוחזק בהם אם זמן חובו קדם אפי' הוא ע"פ ושל אחרים בשטר הוא גובה שהנכסי' בחזקתו והב"ח נקראים מוציא ועליו הראיה ואם הנכסים הם מטלטלי' כ"ש שהיורשים מוחזקי' עש"ב ומ"ש שאם תפס מטלטלי' אפילו הוא מאוחר עשו תקנת השוק וכ"כ בחח"מ הביאו הסמ"ע סי' ס' סק"ז ע"ש בהש"ך אבל אנן קי"ל כפסק מרן ושאר אחרונים דגבי ב"ח מאוחר ליכא תקנת השוק וכבר ה' כנה"ג בתשו' ח"ב סימן כ' דמהרשד"ם עצמו בחח"מ סי' שפ"א חזר והסכים דלא עשו תקנת השוק דב"ח המאוחר ע"ש ומ"ש דהיורש מוחזק ומספק אין מוציאין מידו בחח"מ סי' רע"ה כתב דראוי לפסוק כהרי"ף ומשמע אפילו תפס ב"ח בע"פ מוציאין מידו ע"ש ועוד דלא הוי היורש מוחזק אלא כשבא מחמת ירושה אבל מחמת חוב הוי כשאר ב"ח

מ' כיון שעדים מעידים שקדמה וכולי אבל אם אין עדים אפי' יש לו כתב ידו על הלואה וזמנו קדום לשטר אינו גובה בו כמ"ש בסי' ס"ט בהשמטות דאפילו דכת"י דינו כשטר דאין הלוה נאמ' לומר פרעתי ולא חיישינן שמא פרעו והניחו בידו א"ל שמא הקדים הזמן וכ"כ הפרישה בסימן מ"ג ובסימן ס"ו עיין שם באורך ולדידן דקי"ל דנאמן לומר פרעתי על כתב יד בלא"ה אינו גובה בעל השטר דחיישי' שמא פרעו

מ"א כתב מהר"י עייאש בתשו' ח"ב סי' ב' ומזה יש ללמוד לנ"ד וכו' שהרי כ' הרשב"ץ חלק ב' סימן רצ"ב בפי' התקנות שהזרע אינו טורף מן המשועבדים כדין התקנה כדין כתובת בנין דכרין דירתון תנן וכולי ונ"ד הרי כבר נשתעבד הקרקע לב"ח בחיי האשה ואע"פ שלא היה ממושכן מ"מ קי"ל דכל חוב שהוא בשטר מיקרי שעבוד קרקעות כדאית' ריש מציעא לענין מודה במקצת בשטר דהוי השטר שעבוד קרקעות וכולי עיין שם ולא דק דהא לענין מלוה על פה דאינ' גובה מהמשועבדים קי"ל הכא כרב האיי דמלוה ע"פ מוקדמת דוחה מלוה בשטר אלא דנר' לענין כתובת בנין דכרין והתקנות מודה ר' האי משום דהוו כירושה ואין לו לירש אלא מה שהוא משוחרר ואפשר אפי' מלוה ע"פ דקיי"ל שעבודא דאורייתא ומלוה ע"פ כשחייב מודה או כשהוא בתוך זמנו גובה מן היורשים וא"כ אי' כתובת בנין דכרין גובה מהם כמו היורש דחייב לפרוע חוב אביו ועוד דגם ר' האיי דוקא מלוה ע"פ דשעבוד' דאורייתא אבל בכתוב' בנין דכרין דבתקנות לא אתי שעבוד דרבנן ומפקיע שעבו' דאורייתא אפילו מאוחר כמ"ש בעל התרומות בשם הר"ף גבי מזונו' האשה דאפי' חוב מאוחר דוחה למזונו' מה"ט עיין שם

מ"ב ומלוה ע"פ קודמת וכו' ה' פני יהושע בתשו' לא"ה סי' ד' כ' דגבייה עדיף ממכר דהא ב"ח מאוחר שקדם וגבה איכא מ"ד מה שגבה גבה ואלו במכר לכ"ע דשטר טורף מלקוחות וכ' התוס' בר"פ מי שהיה נשוי דעדיף משום נעילת דלת ע"ש וא"כ אע"ג דמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר היינו משום דשעבוד השטר לא הוי כמכר אבל אם קדם מלוה בשט' וגבה אין מוציאין ע"ש ומדברי מהראד"ב בס' לחם רב סימן נ"ו שכ' אבל אם המלוה ע"פ מוקדמת א"ל דמהני תפיסה ואע"ג דדעת הרי"ף מלוה בשטר מאוחרת קודם למלוה ע"פ כיון דר' האי ואחרים פליגי עליה יכול המוחזק שתפס לומר קי"ל כוותייהו ע"ש נראה דס"ל דלדעת הרי"ף דמלוה בשטר קודמת אפילו קדם מלוה ע"פ ותפס מוציאין מידו והתפיסה היינו גבייה כמ"ש ה' שם דאפי' לא גבה בב"ד אלא מעצמו דעת רוב הפוסקים מה שעשה עשוי ע"ש וכן מבואר בדברי הרא"ה והריטב"א שכתבתי לעיל דמלוה בשטר מאוחר קודמת למלוה ע"פ ואפי' קדם וגבה מוציאין ממנו ע"ש וא"כ נראה דה"ה לדעת רבי' האי אם מלוה בשטר מאוחר וגבה מוציאין מידו

מ"ג כתב הרשב"ץ ח"ג סימן ר"ה מי שיש עליו כתובת אשה ומשכן חצרו ואח"ך שנשא אשה חדש שטר המשכונה והשאיר שטר הראשון בידו הדין נותן אם כך היה המעשה שלא הפסיד בעל המשכונה את דינו בקדימת הזמן שלא השאיר השטר הראשון בידו אלא לקדימת זמן ועדיין לא נמחל ואם אינו כן אלא שכתובת האשה קודמת למשכונה היא גובה כחובת' קודם לבעל המשכונה וכולי ע"ש ובכתובות דמ"ד אר"נ שני שטרות היוצאות בזה אח"ז שניהם במכר או שניהם במתנה ביטל שני את הראשון ואם הוסיף בו דיקלא לתוספת כתביה ופירש"י לתוספת כתביה ולא לבטולי לקמא אלא דאי מזמן שני אתי למיגבי ליקני עיקר ותוספת ואי ניחא ליה בקמא משום דקדים לא ליקני תוספת ע"ש וכ' הריטב"א שכן פי' ר"מ הלוי שאינו גובה שדה בשטר א' ודקל בשטר שני אלא או שדה לבדו בשטר א' או שדה ודקל בשטר שני אבל הרב בעל הערוך פי' דלעולם גובה עיק' קרקע מזמן א' ודקל מזמן שני ע"ש (א"ה עכ"מ)

מ"ד מלוה בשטר וכו' ז"ל הטור כ' רב האי שמלוה ע"פ קודמת לגבות מבני חרי וכו' ורב אלפס כ' וכו' ע"ש ונראה דהא דתנן אין נפרעין מנכסי' משועבדים אלא בשבועה לכ"ע שעבוד השטר דינו כמכר לענין שבועה כדתנן מי שהיה נשוי ד' נשים ומת הראשנה קודמת לשניה וכולי והראשונ' נשבעת לשניה וכולי וכתב הריטב"א שם ושמעינן מהכא כי מלוה מוקדם שבא לגבו' תחילה ודוחה לב"ח מאוחר שנשבע המוקדם שבו' בנק"ח שאינו פרוע כאילו בא ליפרע מנכסים משועבדים וכולי ע"ש וכן הוכיח הרשב"א בתשו' ח"ד סי' קנ"ח שלא כמו שטען שלא אמרו אלא משועבדים דמכר או מתנה ע"ש וגם דא"ל דשאני אלמנה דאית לה בתנאי ב"ד וחיישינן לצררי טפי כמ"ש התוס' בבתרא דף ה' ע"ב בד"ה אע"ג וכו' ע"ש ול"ל נמי דה"ד בשעבד לו בפי' נכסי' בשטר דר' האי מודה דהוי כמכר כמ"ש הש"ך אבל מלו' בשט' סתם המוקדם א"צ לישבע למאוחר (א"ה עכ"מ בדף זה ואח"ך מצאתי בדף אחר כתוב וז"ל ונראה דבפ' הכותב וכו') ונראה דבפ' הכותב תנן אין נפרעי' מנכסי' משועבדי' אלא בשבועה כיצד מכר נכסיו לאחרים והיא נפרעת מן הלקוחות לא תפרע אלא בשבועה ובפ' מי שהיה נשוי תנן הא' נשבעת לשניה וכו' ורש"י והרע"ב כ' אם שניה טוענת השבע לי וכולי וכ' התיו"ט צ"ע דמידי הוא טעמא דנשבעת בטענת שמא אלא לפי שזהו בכלל מנכסי' משועבדי' דלא תפרע אלא בשבועה כדתנן בפ' דלעיל דמה לי מכר מה לי לוה או נתחייב באיזה ענין שיהא שנמצא אלו נכסים שמשועבדים לו והלה בא לגבותן וא"כ אפי' בלא טענה תהא נשבעת דאנן טעני' שתשבע וכולי ע"ש ונר' דס"ל כדעת ר' האיי דלא מקרו משועבדי' אלא לקוחות כדקתני