ערך השולחן חושן משפט חלק ב רצג

מלוה וכדאמרי' בפ' אז"נ וכולי באתרא דלא מסלקי ב"ח גובה ממנה ובכור נוטל בה פי שנים ואי שביעית משמטת ש"מ דמשכנתא מוחזקת היא והילכך אפילו זמנה אחר המזונות הבנות באות ומוציאות אותה בכח החוב כאלו היא קרקע של אביהם וכל הני משכנתא דידן אתרא דלא מסלקי נינהו שהרי יש בהם זמן שאין יכול לסלקו והיה אומר מורי הרשב"א דאפילו עבר זמן המשכונה לעולם היא בחזקת המלוה כאילו היא מכורה אצלו עד שתפדה וכולי עכ"ל הרי דמשכונה חשיב' כמכר ואפילו היא מאוחרת וב"ח מוציא מיד התופס וה"נ משכונה מאוחרת הוי כלוקח ומלוה ע"פ אינה גובה מלקוחות ואע"ג דאנן קי"ל דלא חשיב מוחזק גבי בכור אלא אם לא הגיע זמנה בחיי אביהם כמבואר בסי' רע"ח עיין שם וגבי המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול כתב בעל התרומות שער נ"א ח"ו סימן ג' וז"ל איכא מ"ד דוקא מוכר שט"ח אבל שטר משכונת קרקע וכתב ומסר וירד לוקח למשכונה והחזיק בה הואיל והמשכונה מוחזק' ביד המלוה אינו יכול למחול וכולי וגוף המשכונה מכר והרי החזיק וכמאן דאתי ממונא לידיה דמי ול"מ מחיל וכ"כ הראב"ד בתשו' בשם הריב"ם הלוי וכולי וכתב הטור בסימן ס"ו שכ"כ הרא"ש בתשו' וכ' מרן הב"י שכן מצא בתשו' בס' חזה התנופה ע"ש והיא נדפסה בס' חיים שאל ח"ב וכ' שם בסי' כ"א דאף באתר' דמסלקי אינו מחול ע"ש הרי דמשכונ' הוי כלוקח ולכאורה נראה לי ראיה דמשכונה לא הוי כלקוחות דהא גבי נכסי לך ואחריך לפ' כ' הרמב"ם והטור ומרן סי' רמ"ח מת הא' ובא ב"ח ואשתו לגבות מנכסי' אלו אין ב"ד מגבין מהם כלום אפי' עשאן אפותיקי או שיחדן לאשתו בכתובה אין גובין מנכסי' אלו כלום אלא הם של שני וכ' המ"מ דכל שלא מכר ונתן דיכול לסלק מי שנשתעב' לו במעות זכה השני וכן הסכים בעה"ת וכ"כ הנ"י דאפי' באפותיקי ומשכונה וכו' עש"ב אלמא אע"ג דאם מכר או נתן אין לשני כלום אם שעבד אפי' משכונה טורף הב' וה"נ מלוה על פה קודמת טורף מבעל המשכונה מאוחר דשעבוד לא הוי כלוקח ול"ל דה"ד במשכונת קרק' באתר' דמסלקי כדאמרי' בפ' המקבל דאין הבכור נוטל בה פי שנים ושביעית משמטת אבל באתרא דלא מסלקי דהבכו' נוטל פי שנים ואין שביעית משמטת אימא דהוי כמוחזק אימא דהוי כלקוחות שהרי כ' הרמב"ם אפי' עשאן אפותיקי או שייחדן לאשתו וכו' והרמב"ם בפ"ט דשמטה ומרן סי' ס"ז כ' דאם סיים לו שדה בהלואתו אינו משמט וכתב הר"ן בפ' השולח דס"ל דמשכנתא שאני דלא ייחדו לפירעון אבל באפותיקי אע"ג דיכול לסלקו כיון דבאחריות סתם ס"ל לר"י ור"ל דאינו משמט אע"ג דיכול לסלקו ותני כוותייהו הבו דלא לוסיף עלה דסיים לו שדה וכו' ע"ש אלמא אע"ג דאפותיקי אינו משמט אפ"ה גבי נכסי לך ואחריך לפ' אם משכן הא' או עשאה אפותיקי לא חשיב כמכר והב' מוציא ממנו וה"נ מלוה ע"פ הקודמת טורף בבעל המשכונ' המאוחר דשעבוד אינו כלקוח מיהו אפשר לומר דנכסי לך ואחריך לפ' שאני דלא נתן לראשון אלא כדי שיזכה הב' ולכך אסור ליתן לכתחילה אלא דאם עבר ומכר אין הב' מוציא מיד הלקוחות אבל אם שעבד לא פקע זכות השני אבל הכא המלוה אין לו זכות בגוף הנכסי' אלא שעבוד בעלמא ויכול הלוה לכתחילה למכור וליתן להפקיע שעבוד המלוה אימא דה"נ שעבוד מפקיע מידי שעבוד משא"כ גבי נכסי לך ואחריך לפ' הב' זכה בגוף הנכסים וכ' רבינו בצלאל בתשו' סי' ל"ג דאם אמר אם ימותו בניו ירשם פ' אין זכות אותו פ' אלא לאחר מיתת בניו וכל שהם חיים אין לו זכות בנכסים וכל מה שיעשו בנכסיהם עשוי ויכול למשכן ולשעבד ואין האחר מוציא מידם ע"ש וה"נ יכול הלוה למשכן ואין המלוה מוציא מידו וקצת ראיה דהא גבי ב"ח ששעבד מטלטלין אג"מ קי"ל דאינו טור) מטלטלין שמכר או נתן או משכן משום תקנת השוק כמו שפסק מרן סי' ס' והם דברי הרא"ש בתשו' והביאו הטור שם ע"ש בב"י ועיין בה' כנה"ג אות ט' שכ"כ בשם מהראנ"ח ח"ב סי' צ"ד ולא זכר דברי מרן מיהו נראה דה"ד משכו' אבל שעבוד בעלמא לא כמ"ש מהראנ"ח שם דשעבוד בעלמא לא וגם אפשר דה"ד במטלט' משו' דב"ח קונה משכון וכ"כ הרשב"ץ ח"ב סי' ע"ב ע"ש אבל קרקע דאין ב"ח קונה אותה במשכון כדאיתא בפ' השולח וכו' ע"ש לא הוי כלוק' ועיין בהמבי"ט ח"א סימן שי"ט אבל מצאתי להרשב"א במיוחסות סי' כ"ב שכ' ומלוה ע"פ מוקדמת קודמ' למלוה בשטר מאוחרת ואע"ג דמשכן לו הבית ומשמע אפי' היא משכנת' באתר' דלא מסלקי עש"ב וכן נר' מדברי מהרשד"ם סי' רע"ה דנ"ד ששעבד הבית אפותיקי מפורש למלוה בשט' ואפ"ה לדעת ר' האי מלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה בשטר מאוחרת עיין שם וה' כנה"ג ח"ב סימן ק"מ אות כ"ה כ' דפלוגת' דרבוותא לא אמרי' קרקע בחזקת בעלים הראשונים עומדת אלא המחזיק בה ידו על העליונה אבל כשהמחלוקת היא בשכירות אמרי' קרקע בחזקת בעליה עומד' ונסתפק במשכנת' למאי מדמי' לה למכר או לשכירות וכ' דלכ"ע מדמינן לשכירות דהא טעמא דבשכירות אמרי' קרק' בחזקת בעליה עומדת לפי שאף שהשכירו עדיין גוף הקרק' בחזקת המשכיר עומדת דהא דאמרי' שכירות ממכר ליומיה ה"מ לאונאה אבל לא לענין שיקרא השוכר מוחזק כמ"ש מהר"מ מפדואה סימן ט"ל וכיון שלא יצא הקרקע מרשות המשכיר לעולם כל ספק שנסתפק בו בחזקת מרא קמא קאי משא"כ במכר דיצא גוף הקרק' מרשותו ונכנס ברשות הלוקח אף משכנת' שלא יצא הקרק' מחזק' הממשכן דין שכירות יש לה וכל ספק שיפול בה אמרי' קרקע בחזקת בעליה עומדת עכ"ל וא"כ נראה דה"נ דוקא במכר שיצא מרשות המוכר לרשות הלוקח אין ב"ח מוקדם בע"פ טורף ממנו אבל משכנת' דלא. יצא הקרק' מחזק' הממשכן ומ"ש דהא דאמרי' שכירות ליומיה ממכר ה"מ לאונאה וכולי הרמב"ם רפ"ז מהל' שכירות כ' כשם וכולי כך מתנה בשכירות שהשכירות מכירה לזמן קצוב היא וכולי ע"ש נראה דס"ל דשכירות הוי כמכר לכל דבר מיהו כבר כתב הלח"מ שם דס"ל כמ"ש הנ"י דקנה לענין שישתמש בו כל ימי שכירותו אבל גוף הבית אינו קנוי דבחזקה המשכיר הוא וביתו מיקרי לכך אסור להשכיר ביתו לגוי דמכניס בו ע"ז דלא תביא תועבה לביתך מיקרי ע"ש וא"כ נראה דה"ה דאסור למשכן ביתו לגוי מה"ט דמשכנת' הוי כשכירות ועיין בה' כנה"ג בסי' ק"ן דכמה אחרונים ס"ל הכי דהלוה מיקרי מוחזק לענין קי"ל נגד המלוה הממשכן וכ"כ בס' כ"ה הגב"י בדיני הקי"ל אות ט' מי שמשכנו לו הקרק' באפותיקי סתם אינו נקרא מוחזק לענין שיכול לו' קי"ל הר"ש הלוי וכולי ויראה לי דאפילו באפותיקי מפורש אינו נקרא מוחזק ושם אות מ"ז כ' בשם שלטי הגבורים דאפותיקי כגבוי דמי ואפשר דה"ד באפותיקי מפורש וכבר כתבתי דאפילו באפותיקי מפורש אינו נקרא מוחזק ע"ש וכבר הוכיח כן ה' כהונת עולם בהל' רבית בסי' קע"ב דכ"ג

ט"ל כ' מהרשד"ם חא"ה סימן קמ"ג בא' שצוה שבנו חייב הוא לו חוב בע"פ ויש עליו ב"ח אחרים בשטר וחוב בנו קדום וז"ל א' בע"פ וא' בשטר מחלוקת