ערך השולחן חושן משפט חלק ב רצב

חוב וכתב הפרישה שם וא"ת תיק' מינה לר' האי וכולי דה"נ אף אם אינה כמלוה הכתובה בשטר מ"מ תקדום כיון ששעבוד' וחיוב' בא קודם וי"ל דהכא מיירי ששעבד נכסיו בפי' בתוך השטר מ"ה חשוב כמכור או נתונים ובח"מ מיירי בסתם שט"ח ע"ש מיהו כבר הוכחתי מדב' הרא"ה והריטב"א דאפי' ששעבדם בפי' מלוה ע"פ קודמת כהרשב"א וכ"כ מהראד"ב בס' לחם רב סי' נ"ו בכתוב' שיש בה שעבוד מטלטלי אג"מ ותפס בע"ח בעל פה אם המלוה ע"פ מוקדמת יכול המוחזק לומר קי"ל כרבי' האי עש"ב הרי דלרבי' האי אפי' שטר שיש בו שעבוד בפי' מלוה ע"פ קודמת וכן משמע מתשו' הראב"ד בבעה"ת הובא בב"י ע"ש וה' הלכות יו"ט דף קצ"ג הק' מדאמרי' בירושלמי ר"פ הנזקין אלא נזיקין ומלוה בעדים הניזקין קודמין וכו' עש"ב י"ל דאתי כמ"ד שעבוד' לאו דאוריית' ונזקין דכתובי' בתורה כמלוה בשטר קודמי' למלוה ע"פ אבל למאי דקים לן דשעבוד' דאוריי' מלוה ע"פ קודמת למלוה בשטר עיין בס' מראה הפנים שם

ומ"מ דעת רוב הפוסקים דמלוה ע"פ קודמת למלוה בשטר וכפסק מרן וכ' הרשב"א אבל אם בא לגבות מטלטלי' היתומים לוי קודם שמן הדין מטלטלי' דיתמי לא משתעבדי לב"ח והילכך לא נשתעבדו למלוה ע"פ של שמעון ונשתעבדו למנה שבשטר של לוי לפי שכ' לו ראובן בפי' אג"מ ואעפ"י שמתקנת הגאונים מטלטלי' דיתמי משתעבדי לב"ח לא אתיא תקנת הגאונים ומפקי' מידי דמלוה בשטר דנשתעבדו מדינא וכולי והביאו מרן הב"י ע"ש וכ' ה' כנה"ג משמע דה"ד משו' דהוו מטלטלי' דיתמי דלא משתעבדי לב"ח אלא מן התקנה אבל אם בעודו חי באו להתפרע מלוה ע"פ קודמת וכ"כ בתשו' ח"ב סי' ל"ח ע"ש וכן פסק הרדב"ז ח"ב בסי' תשס"ב וז"ל ואם לא מת הלוה ודאי מלוה ע"פ קודמת וכו' ואם מת הלוה הדבר ידוע דמדינא מטלטלי' דיתמי לא משתעבדי לב"ח וכולי ע"ש ונר' דלמאי דקי"ל אין קדימה במטלטלי אם לא מת הלוה אפילו לא כ' בשטר המאוחר שעבוד מטלטלי' אג"מ אין מלוה ע"פ קודמת אלא חולקי' בשוה וכ"כ הרדב"ז עצמו ח"ג סי' תקכ"ד דרוב הפוסקים ס"ל הכי דלא כהרשב"א עיין שם אבל אם מת הלוה קיי"ל כהרשב"א דמלוה בשטר ששעבד לו מטלטלי' אג"מ קודם וכמו שפסק הרדב"ז ומשמע מדברי הרשב"א דאפי' קדם ותפס מלוה ע"פ מוציאין מידו שהרי כ' וז"ל וה"מ דוקא במטלטלי ידועים של ראובן אבל אלו שפרעו מעות מה שגבה גבה וכולי משמע אם המטלטלי' ידועים ללוה מוציאין מידו וכבר האריך בזה ה' שמחת יו"ט סי' ט"ז והביא דברי האחרונים המבי"ט ומהרש"ך ומהראנ"ח ומהרי"א ומהרח"ש דס"ל כדעת הרשב"א דאפילו כבר תפס מלוה ע"פ מטלטלי' דיתמי הידועים ללוה מוציאין מידו ונותני' למלוה בשטר ששעבד לו מטלטלי' אג"מ ודלא כהרשד"ם בזה עיין שם באורך

וראיתי למהריב"ל ח"א סימן בבן שחייב לו אביו מלוה ע"פ ותפס הבן והיו ב"ח שהיה חייב להם אביו בשטר וזמן חוב הבן קודם להם כיון דפלוגת' דרבוות' היא אם מלוה ע"פ קודמת למלוה בשטר מאוחרת או מלוה בשטר קודמת והבן מוחזק יכול לומר קי"ל ע"ש וה' פני משה ח"א סי' צ"ג תמה עליו דה"ד בקרקעות דשייך בהם דין קדימה אבל במטלטלי' דאין בהם קדימה אפילו היה חוב הבן מאוחר מה שגבה גבה לכ"ע ואפי' נאמר דבנ"ד היה לב"ח שעבוד מטלטלי' אג"מ דאם היה הבן מאוחר מוציאין ממנו אכתי ק' כנראה דתפיסת הבן מעות ובמעות אפילו תפס המאוחר אין מוציאין ממנו וכיון דמעות אין בהם סי' מחזיקי' כלוה ולוה ואח"ך קנה ע"ש ולא דק דאם היה לב"ח בשטר שעבוד מטלטלי' אג"מ ותפס הבן מטלטלין אפילו חובו מוקדם מוציאין ממנו משו' דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח אלא מתקנת הגאוני' ולא אתי תקנת הגאונים ומפק' ממלוה בשטר שנשתעבדו לו מדינא אבל אם תפס מעות אפי' למ"ד דמלו' בשטר קודמת למלוה ע"פ מודה דאין מוציאין ממנו אא"כ יש עדים שאותן המעות בעצמם הם של לוה וכמ"ש כל זה הרשב"א ואף לדעת מהרשד"ם סי' ר"י דגם הרשב"א לכתחילה קאמר דמלוה בשטר ובאגב קודמת אבל אם תפס מטלטלי מה שגבה גבה

ל"ח משכונה על קרקע מאוחרת או קרקע מושכר לזמן והקדים לו שכרו משלם פשיטא דחוב בשטר מוקדם טורף מהם כמו שהוכיח מהרש"ג בס' משפטים ישרים סי' י"ט עש"ב ועיין במהר"י עייאש במנהגים דקי"ז סי' י"ד אבל יש להסתפק בשטר משכונה על הקרקע אם קודמת למלוה ע"פ דהא הבכור נוטל בה פי שנים ושביעית אינה משמטת א"כ הוי כמכר אצל בעל המשכונה והו"ל כלקוחות דלכ"ע מלוה ע"פ אינה טורפת מן הלקוחות ואע"ג דלא הוי כלוקח ממש דהא יכול לכופו לפורעו כמ"ש הר"ן בפ' שבועת הדייני' גבי מאן דאוזפיה אלפא זוזי וכולי שיש ללמוד ממנה למשכונ' קרקע המלוה יכול לכופו ללוה שיפרע לו חובו אע"פ שא"ל דהתם כיון דאכל פירי וכולי הרי היא כמכר ע"ש ובטור י"ד בסי' קע"ב וכ"כ הרשב"א בתשו' ח"ג סימן מ"ג דאם יש מעות לממשכן חייב לפרוע מעות אלא דאם אין לו מעות וא"ל טול קרקע שוה כנגד מעותיך שומעין לו ולא שיהא עליו לשום לו מאותו קרקע ממש שמשכן לו אלא שם לו מאיזה קרקע וכו' עש"ב א"כ נר' הקרק' שמשכן לו לא הוי כקנוי לו וכ"כ בעה"ת שער מ"ג ח"ב סימן ג' בשם הר' יהודא וז"ל והיכא נמי שמשכנה ראובן לשמעון ואח"ך משכנה ללוי כיון שזכה הוא בקרקע בתורת משכונה ולוי כמו כן במשכונה זכה הא' וגובה ממנה ולוי גובה מעותיו שיש לו בה במשכונה משאר נכסיו הנותרים ולא חשבי' ללוי כמשועבד זה השדה במשכונה כדי שנאמר אין נפרעי' וכולי אלא שמעון גובה חובו מאותה המשכונה שהוא מוקדם בה ולוי חוזר וגובה משאר נכסים עיין שם מ"מ לענין הוי מוחזק וזכה בו וכ"כ בס' בשמים ראש סימן קמ"ט על א' שמכר קרקע לחבירו בעדים ונתן לו הדמי' וגם החזיק בו ואח"ך באו ב"ח ואמרו כיון שעדיין לא קנה זה בלא שטר ובלא ק"ס ותקנת הקהל שלא יהיה מכירה באופן אחר וא"כ אינו אלא כמלוה ורוצה לחלוק בקרקע אומר אני ל"מ אם הוא מוחזק בקרקע דאין להם עליו כלום דלא יהיה אלא מלוה ע"פ מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה אלא אפילו לא החזיק בה כיון שקנאו אע"פ שהקהל הפקיעו קניינו לא גרע ממשכונה והו"ל אפותיקי וכו' ע"ש הרי דמשכונה ואפותיקי הוי כגבוי וכן בס"פ נערה תניא מכרה כתובת' ומשכנה כתובת' עשתה כתובתה אפותיקי לאח' אין לה מזונות בין בב"ד בין שלא בב"ד אין לה מזונות ופירש"י לפי שהם גבוי כתובתה וכן קי"ל בא"ה סימן צ"ג ע"ש נראה דמשכונה או אפותיקי הוי כגבוי

וכן מצאתי בתשו' מהר"י ן' הרא"ש סי' פ"ד שכ' כתב הר"א בן ישמעאל וז"ל ושטר משכונה שתפסה האלמנה ומשכנה הבנות מוציאות המשכונ' מיד המחזיק בה וכולי משום דמשכונה מוחזקת היא אצל