ערך השולחן חושן משפט חלק ב כט

בסימן ר"ז הגה"ט אות פ"ח שכתב אית בעי למימר אם אמר אדם לחבירו אם לא אתן לך עד זמן פ' כו"ך הילך משכון שהיא שלך ולא אמר מעכשיו דלא הוי אסמכתא כיון שנתן לו המשכון וליתא כדמוכח מערבוני מחול לך וכו' א"ל דלא מיירי אלא כשמחייב עצמו לחבירו אם לא אתן לך עד זמן פלוני כך וכך הילך משכון שיהא שלך אבל היה חייב לו וא"ל אם לא אפרע לך לזמן פ' הילך משכון שיהא שלך אפשר כיון דקנה משכון הוי כמ"ד מעכשיו והרמב"ם בפרק רביעי מה' חמץ ומצה כתב וז"ל ישראל שהרהן חמצו אצל הגוי אם א"ל אם לא הבאתי לך מעתה מכאן עד יום פ' קנה חמץ זה מעכשיו הרי זה ברשות הגוי ואותו חמץ מותר לאחר הפסח והוא שיהיה אותו זמן שקבע לו קודם הפסח ואם לא א"ל מעכשיו וכו' וכתב הראב"ד דאם הגיע זמנו קודם הפסח אפי' לא א"ל מעכשיו קנאו ואין בו דין אסמכתא לגוי עיין שם במ"מ ואפשר דהראב"ד מודה בישראל דאפילו לא אמר מעכשיו לא הוי אסמכתא משום דקני משכון כמ"ש הרמב"ן אבל גוי דלא קני משכון אם יש בו דין אסמכתא בגוי אפילו במשכון מטלטלין אם לא אמר מעכשיו לא קנה אלא דאין בו דין אסמכתא וכ"כ ה' בעל המאור בפרק כל שעה וז"ל וש"מ דישראל המלוה על המשכון בעלמא אף ע"ג דא"ל מעכשיו קנה ליה כדר"י דאי וכו' דאף על גב דבמשכנו בשעת הלואתו לא קנה שאני הכא כיון שסופו לקנותו קנהו למפרע וכו' עיין שם כרי דס"ל דאפילו כי משכנו בשעת הלואה דלא קנה אם א"ל אם לא נתתי לך עד יום פלוני הרי הוא שלך אפילו בלא מעכשיו קנה למפרע. ס"ז יש מי שאומר דלא הוי אסמכתא וכו'. כ"כ מהר"ם בתשו' הארוכות סימן צ"א והביאו רי"ו סוף נתיב שלשים וז"ל אע"ג דבעלמא הוי אסמכתא ולא קניא הכא קני כיון שהוא תופס וגם עשה עמו טובה שהלוהו וישבע שמעון שראובן א"ל קני מעכשיו ויהא המשכון שלו וראיה מפ' אז"נ דלוהו על שדהו וכו' ומסיק דאמר קני מעכשיו ע"ש והגמי"י כתב דרש"י בתשו' חולק והש"ך כתב דרש"י בתשו' ל"ד קנו בב"ד חשוב נקט אלא ה"ה מעכשיו לחוד מהני וקנו מידו בב"ד ר"ל קנין בלא מעכשיו עש"ב ואני מצאתי בתשו' מהר"ם הארוכות סימן תתקצ"ו שכתב וז"ל אשיב בקצרה לאלופי ומיודעי דאותם משכונות שנתן ראובן ביד שמעון מכור ליטרא שאם לא יקיים תנאו ללוי שיתן שמעון ללוי ליטרא במאי ליקני לוי הא אסמכתא הוי ואסמכתא לא קניא אלא בק"ס בב"ד חשוב ומתוך דבריהם רואה אני שאפילו קנין כל דהו לא היה שם הילכך לא קנה לוי המשכונות וכו' ע"ש הרי דמהר"ם עצמו כתב כדברי רש"י בתשו' דאפילו במשכון אסמכתא לא קניא אלא בקנין בב"ד חשוב ומשמע דדוקא נקט ב"ד חשוב מדסיים והכא אפי' בקנין כל דהו לא היה שם וכ"כ עוד ואלו תקע כף וכו' דכל דבר המועיל בהדיוט באיזה ענין שיועיל מהני לגבוה באמירה ואסמכתא מהניא בהדיוט בקנין בב"ד חשוב ע"ש מיהו כבר כתב הרשב"א בתשו' ק"ב סימן צ"ט דאין דין השליש כדין בעל דבר גבי אסמכתא דלדעת ר"ת אפילו השלישו ביד אחר וקנו מידו בב"ד שאינו חשוב אפי' אמר מעכשיו אסמכתא היא ולא קנה ע"ש וא"כ נראה דמהר"ם מיירי שנתן המשכון ביד שליש ולכך בעי קנין בב"ד חשוב אבל אם נתנו למלוה לא הוי אסמכתא וכן תשו' רש"י הובאה בתשו' מהר"ם הקצרות סי' צ' בנתן העירבון ביד שליש וכתב וז"ל ואם נעשה דבר זה לפני חשובי העיר קי"ל בזה אסמכתא קניא כדמסקי' והילכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מניה בב"ד חשוב וכו' ע"ש עוד בסי' צ"ב. ס"ח ואם הלוה טוען לא יצא מפי קנה מעכשיו נאמן המלוה בשבועה. נר' לכאו' דוקא אם הלוה מודה שהתנה עמו שאם לא יפדנו לזמן פ' יהא מוחלט לו אלא שלא יצא מפיו קנה מעכשיו דאז המלוה נאמן שהתנה בדין דלא הוי אסמכתא אבל אם הלוה כופר בעיקר התנאי אין המלוה נאמן לומר שהיה תנאי ובמעכשיו אלא כי איכא מגו כדכתב הרמב"ם ומרן סס"י רצ"ו הודה השומר שפשע וטען תנאי היה בינינו שלא אצטריך לשומרו כדרך השומרים והמפקיד אומר שלא היה שם תנאי השומר נאמן מתוך שהיה יכול לומר שמרתי כדרך השומרים ונאנסתי נאמן לומר שהיה ביניהם תנאי וכו' ואם יש עדים שפשע חייב השומר ואינו נאמן במה שטען תנאי היה בינינו שהרי אין כאן מגו ע"ש וה"נ אם יש עדים וראה דליכא מגו אין המלוה נאמן לומר שהתנה עמו שאם לא יפדנו יהא מוחלט מעכשיו וכן בסי' ס"ז דאמר המלוה תנאי היה בינינו שלא תשמטנו בשביעית נאמן במגו דאי בעי אמר פרוזבול הי"ל ואבד ע"ש הרי אף דאיכא חזקה דלא שביק התירא וכו' ואינו נאמן בטענת תנאי אלא במגו מיהו נר' דהוי תנאי שלא כדרך השומרים בטענה גרועה היא אין נאמן אלא במגו אבל הכא לעולם נאמן וכן הא דכתב הרמב"ם ומרן בסימן ר"ז הנותן ערבון לחבירו וא"ל אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך וכו' אם חזר בו הלוקח קנה זה העירבון שהרי הוא תחת ידו כתב הרדב"ז בתשו' ח"ב סימן תקע"ד באם טען הלוקח שלא א"ל תנאי זה ישבע הלה שא"ל כן בפי' ונפטר, כשאר טענות ע"ש א"כ אפי' הלוקח כופר שלא היה תנאי נאמן הלה שכן התנה עמו ומשמע אפילו איכא עדים וראה דליכא מגו נאמן המלוה בשבועה וכו'. נראה דאין צריך המלוה לישבע שבועה חמורה בנק"ח אלא שבועת היסת כיון שהוא טוען על גוף המשכון שא"ל קנה מעכשיו וכמ"ש הסמ"ע בסימן ץ' סקי"ג והרמב"ם והסמ"ג כתב נשבע בנק"ח והטור כ' נשבע היסת ונפטר וה"ט כיון שטען את שלי נטלתי ואתה מכרת והחלטת לי הכלים בחובך אינו בכלל נשבע ונוטל שצריך לישבע בנק"ח ודוקא בטוען על המשכון בכדי דמיו שמודה שהחפץ הוא של שכנגדו הצריכוהו לישבע בנק"ח וכו' ע"ש וכ"פ הרמב"ם בפרק י"ג מה' מלוה ולוה המלוה על המשכון נשבע בנק"ח ונוטל ומפני מה אינו נשבע היסת לפי שאינו נשבע על עצמו של משכון אלא על הממון שלוקח שאלו אמר על עצמו של חפץ אתה מכרתו לי אתה נתתו לי היה נשבע היסת ונפטר וכולי ואם כן הכא שהמלוה טוען על גוף המשכון שא"ל קנה מעכשיו נשבע היסת ונפטר וכן כתב הרשב"א בתשו' ח"ב סימן ר"ה וכן הא דקיימא לן הנותן עירבון לחבירו וא"ל אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך וכו' אם חזר בו הלוקח קנה זה העירבון שהרי הוא תחת ידו כמבואר בסימן ר"ז עיין שם כתב הרדב"ז בתשו' ח"ב סימן תקע"ד דאם טען הלוקח שלא א"ל תנאי זה ישבע הלה שא"ל כן בהדיא ונפטר כשאר טענות עיין שם ועוד דהסמ"ע בסימן ע"ב סקמ"ט כתב בשם הר"ן דלא מחייבי' למלוה לישבע בנק"ח אלא כשבא הוא לתבוע ללוה שיפדה משכונו אבל אם המלוה שותק והלוה בא להוציא מיד המלוה אז אמרינן דהמלוה נאמן בכדי דמיו בשבועת היסת עיין שם וא"כ בסי' ץ' שבא בע"ה להוציא מיד הגזלן נשבע היסת שנטלו בחובו ונפטר ס"ט אם מת המלוה. נראה ודאי דטעני' ליורשים שמא אמר הלוה מעכשיו שהרי כתב הש"ך בסימן ע"ב ס"ק קמ"ח דאם לא ראוהו בידו טוענים להו