ערך השולחן חושן משפט חלק ב רפו

שנ"ה עיין שם וז"ל הרמ"ה בפרק מ"ש סימן קס"ו מיהו האי שעבודא דתרוייהו איכא לעיוני מ"ט פלגי אי משום דאשתעבד כוליה להאי וכוליה להאי וכו' ונ"מ דאי קדים חד מנייהו ואגבי כוליה לא מפקינן מניה א"ד כיון דשעבוד' דתרוייהו בהדי הדדי קאתי כמאן דזבינהו תרוויהו להאי ממונא השתא כהדדי דמי דקנה כל חד מנייהו פלגא הילכך אף ע"ג דקדים חד מנייהו וגבי טפי מפלגא אתי חבריה ומפיק מניה ההוא טופיינא וכו' ומסתברא וכו' לוה ולוה ואחר כך קנה אף על גב דכתב לתרוייהו דאקני אי דקדי' חד מנייהו וגבה מה שגבה גבה וכו' דאנן סהדי דכי כ' ליה לכל חד מנייהו דאקני כל מה דעתיד למקנא הוא דאכוון לשעבורי ליה עד דמיפרע כלהו זוזי הילכך לא קנה בתר הכי אלא שיעור זוזי דחד מנייהו נמי ממילא אשתעב' כוליה להאי וכוליה להאי אלא אפילו קנה וחזר ולוה משנים וכו' משתעבד כוליה להאי וכוליה להאי וכולי ברם צריך את למיד' דכי גבי לוה ולוה אח"ך קנה דמשתעבד לתרוייהו למיטרף לקוחות דנ"מ היכא דכתב לתרוייהו דאקני אבל דלא כ' ליה לחד מנייהו דאקני לא מצי חד מנייהו למיגבה מנכסים דקנה לוה בתר הכי אלא מניה דלוה גופיה אבל מכר או שמת ל"מ למיגבה לא מן הלקוחות ולא מן היורשי' וכו' הילכך היכא דלוה ולוה ולא כתב לחד מנייהו דאקני וחזר וקנה כי הדדי נינהו ויחלוקו וה"מ היכא דאתו למגב' בהדי הדדי אבל אי קדים חד מנייהו אפילו בתרא נמי דקדים וגבי ל"מ האיך לאפוקי מניה דהא אפילו היכא דכ' להו לתרוויהו דאקני דמשתעבד לתרוייהו למיטרף לקוחו' אי קדם חד מנייהו וגבי כוליה לא מפקינן מניה כדברירנ' לעיל וכ"ש היכא דלא כתב ליה חד מנייהו דלא משתעבד לחד מנייהו למיטרף לקוחות דאי קדים חד מנייהו וגבי לא מפקינן מלוה וכו' עכ"ל הרי שכתב דאם כ' לשניהם דאקני לוה ולוה ואחר כך קנה דחל שעבודייהו כא' אם קדם א' מהם וגבה הכל זכה ואם מכר לאחרים מוציאין מיד הלקוחות אבל אם לא כתב להם דאקני אין מוציאין מיד הלקוחות ולא מן היורשים אבל מלוה עצמו שניהם חולקים בשוה ואם קדם א' הכל זכה ומשמע דחולקי' בשוה משום דשעבוד שניהם חל כאחד וכן כתב הרדב"ז ח"ב סימן רי"ב דאם המטלטלין קנה אותם אחר שנשא ב' שעבוד ב' בהם שוה וחולקים כפי החלוקה שכ' הרמב"ם ע"ש והרשב"ש נמשך אחר אביו הרשב"ץ בתשו' ח"ב סי' ק"מ ע"ש ועיין בתשובות הרדב"ז ח"ג סי' תרכ"ח

ומ"ש הרמ"ה דאם לא כ' דאקני אינו מוציא מהיורש עיין בבעל התרו' שער מ"ג ח"ד סי' ג' דאיכא מ"ד הכי בשם הראב"ד ע"ש וכ' ה' גידולי תרומה דהיינו למ"ד דלא אמרי' בדאקני ט"ס אבל לדעת הרשב"א דאפי' בדאקני אמרי' ט"ס הוא פשיטא דיורש משתעבד מק"ו דלקוחות ע"ש ונר' דגם הרשב"א וסייעתו לא אמר אלא אם לא כתב אחריות כלל אבל כשכתב אחריות נכסים שקנה ולא כתב דאקני אין לנו אלא מה שפי' כמ"ש הנ"י בפ' מ"ש שזהו דעת הריטב"א ורבותיו ע"ש וא"כ נ"מ אם כתב אחריות נכסים שקנה ולא כתב דאקני דלמ"ד יורש כלוקח אינו גובה מהיורש ולדעת הגאון והראב"ד גובה מהיורש דיורש כלוה עצמו וז"ל רבינו יונה בעליות הובא בשיטה מקו' לבתרא דמ"ד ע"ב והיכא דלא כתב ליה דאקני אינו גובה מן הלקוחות נכסים שקנה אחר ההלואה אבל מן היורשי' אע"פ שלא כ' לו דאקני וכולי מיהו נראה דלא גבי אלא מהיתומים גדולים ומשום מצוה על היתומים וכולי אתו תורת שעבוד אין שם כיון דלא כתב מלוה דאקני לא בשטר ולא בע"פ ולכך אין גובה מיתומים קטנים דלאו בני מיעבד מצוה נינהו וכולי ע"ש וכ' עוד הרמ"ה שם וז"ל אבל לדידן דס"ל דמלוה ע"פ נמי איכא שעבודא דאורייתא הכא גבי לוה ואח"ך קנה היכא דלא כתב ליה דאקני אע"ג דכ' ליה שטרא דמלוה ע"פ נמי לא הוי וטעמא דמילתא דמלוה ע"פ כיון דהוו הני נכסי ברשותי' דלוה בשעת הלואה משתעבדי ליה מדאורייתא ובדין הוא דליטרוף לקוחו' ורבנן הוא דתיקנו דלא ליטרוף לקוחו' משום דלית ליה קלא וכו' וכיון דש"ד גבי מן היורשים אבל הכח כיון דהני נכסי לא הוו ברשותיה דלוה בשעת הלוה אשתכח דליכא שעבודא כלל לא במלוה בשטר ולא במלוה ע"פ אלא הו"ל הני נכסי לגבי האי מלוה ע"פ כמטלטלי' בעלמא דלא משתעבדי ליה לב"ח מסתמא אלא כל כמה דקיימי ברשותיה דלוה ואי מיית לא גבי להו מן היורשי' וכולי עכ"ל מבואר דס"ל דאם לא כ' להו דאקני הו"ל כמטלטלי' ואינו גובה מהיורשי' ובפ' חזקת הבתים סי' קנ"ד כ' וז"ל השתא דתקנו רבנן בתראי לב"ח למגבי מטלטלי' דיתמי וכו' דוקא דקנה ולוה אבל בלוה ואח"ך קנה כיון דבמקרקעי לא עבוד תקנתא לאשתעבודי בסתמ' כ"ש במטלטלי דא"כ נמצא כחו יפה במטלטלי' יותר במקרקעי ואדרב' איפכא מסתברא אלא ל"ש קרקע ול"ש מטלטלי' היכא דלוה ואח"ך קנה לא גבי אלא בדינא דגמ' וכן הדעת נוטה עכ"ל (עכ"מ)

כ"ו וכל הקודם וגבה זכה וכולי התוס' בר"פ מי שהיה נשוי כ' דר"ת רגיל לפ' ש"מ מה שגבה במטלטלי' וכולי ומוקי למתני' כר"מ דאמר מטלטלי דיתמי משתעבדי לכתובה וכולי והק' ה' פני יהושע למה לא אוקי ככ"ע לענין דאקני אי משום דקתני הראשונה קודמת לשניה ואי בדאקני אפילו לכתחילה קיי"ל דיחלוקו א"כ למאי דבעי ר"ת לאוקומ' במטלט' נמי תיקשי ליה בכה"ג אמאי קתני הא' קודמת הא קי"ל דבמטלטלי' אין בהם דין קדימה ויחלוקו אע"כ כמ"ש בחי' מהרימ"ט דעיקר דמתני' דקודמת היינו במקרקעי אלא דמדיוקא דלא קתני והשניה אין לה מפ' ר"ת דמשום דפעמי' דיש לה כגון במטלטלי' ותפסה וא"כ ה"נ הו"מ למי' דמתני' בקרקעו' שהיו לו קודם נישואין ודיוקא דמתני' ושקלא וטריא דשמעתי' היינו לענין דאקני מה שקנה אח"ך ומזה נ"ל דר"ת ס"ל דה"נ במטלטלי' לכתחי' נותני' למוקדם והא דקיי"ל אין קדימה במטלטלי' ה"ר לענין אם קדם ותפס כדעת הרמב"ן שהביא הב"י וכדמשמע ל' הש"ע ע"ש בהסמ"ע עיין שם ואפשר דר"ת ס"ל דמה שקנה אח"ך יחלוקו משו' דחל שעבוד שניהם כאחד ואי קדם אחד מהם מוציאין ממנו והרמ"ה בפ' מ"ש סי' קס"ו כ' וז"ל איכא לעיוני מ"ט פלגי אי משו' דאשתעב' כוליה להאי וכוליה להאי וכו' ונ"מ דאי קדם חד מנייהו וגבי כוליה לא מפקי' מניה א"ד כיון דשעבוד דתרווייהו בהדי הדדי קא חייל כמאן דזבני תרווייהו להאי ממונא כהדדי דמי דקנה כל חד מנייהו פלגא הילכך אע"ג דקדים חד מנייהו וגבי טפי מפלגא אתי חבריה ומפיק מניה ההוא טופיינא ומסתברא וכולי לוה ולוה ואח"ך קנה אע"ג דכתב לתרווייהו דאקני אי קדים חד מנייהו וגבה מה שגבה גבה וכולי עש"ב וא"כ אפשר דר"ת ס"ל דהא דיחלוקו בדאקני משום דשעבוד שניהם חל כא' וכאלו קנה כל א' מהם החצי וא"כ אפי' קדם א' מהם וגבה מוציאין ממנו והיינו דקרקע שהיה לו קודם נישואין דמאוחר שקדם וגבה אינו כלום ה"נ מה שתפס האחד לענין החצי מיהו התוס' דפ"ו בד"ה לאשה וכו' נראה דס"ל דהוי כאלו שניהם זמנם שוה ודינם כמטלטלי' דיחלוקו ואם גבה א' מהם אין מוציאין ממנו: