ערך השולחן חושן משפט חלק ב רעד

הודה המוכר שלא היה לו פרוזבול אם אין לו נכסי אינו נאמן אלמא אפילו המוכר מודה טוענין ללוקח עיין שם באורך ובסימן ב' ובסימן ג' ואם כן ה"נ כיון דחזקה מה שתחת יד אדם הוא שלו אפילו הודה שמעון שהם של ראובן אינו נאמן לחוב לב"ח דהא קי"ל טוענים לב"ח כמו ללוקח ויורש כמ"ש הרא"ש בתשו' סוף כלל צ"ח ופסקו מור"ם בסי' קמ"ו ומ"ש בתשובו' כלל צ"ט דאין טוענים לב"ח משום מכאן ולהבא הוא גובה כבר תירץ הרב משאת בנימין דבכלל צ"ח איירי דירד המלוה בנכסי הלוה והחזיק ואח"ך ערער המערער כך טוענין לו ואין מוציאין ממנו אבל בכלל צ"ט מיירי שהב"ח והמערע' באו ב' כא' והביאו ה' כנה"ג בסי' קמ"ו הגב"י אות ט"ו ע"ש וכן הסכים ה' מטה אהרן בסי' ס"ט דב"ח מוחזק טוענים לו ע"ש וא"כ ה"נ שהב"ח החזיק במטלטלין שהיא בחזק' שמעון אפילו שמעון מודה אין שומעין לו וטוענין לב"ח שלקחם שמעון מראובן כיון דאיכא חזקה ומהריב"ל ח"ב סימן ע"ה כתב על ראובן ושמעון שהיו שכנים ודרים בבתים של תוגר א' וכל אחד מהם היה פורע השכירות שלו להתוגר ואחר ימים כתב ראובן לשמעון שטר דמעולם לא הי"ל חזקה באותם הבתים רק ששמע' לקח כל הבתים מהתוגר והחזקה היא שלו ואח"ך מת ראובן ובאה אשתו לגבות כתובתה מהחזקה דהדין עמה דכיון דהחזקה זאת שהיא של ראובן אין הודאתו כלום דחיישי' לקנוניא כמו האומר שטר אמנה וכו' אבל במאי דאמר' דטפי מג' שנים לא מזדהר איניש בשטרי והחזיק ראובן בקרקע א' ג' שנים וכתב שטר שאותו קרק' אינו אלא של בעליה הראשון ודאי דנאמן להפקיע שעבוד הכתובה משום דצריך לטעון אתה מכרתו לי או נתתו לי במתנה וזה אינו טוען שמכרו לו ואדרב' מודה שאינה שלו וכו' עש"ב הרי דס"ל דיכול להפקיע הכתובה משום דצריך לטעון אתה מכרתו לי וזה אינו טוען גם ה' פרח מטה אהרן ח"א סי' ע"ה כ' (א"ה והשאר מצאתי אותו קרוע ואחר כך מצאתי כתוב וכ' ה' דההיא שטר אמנה שאני שהשטר ראוי לגבות בו אבל הכא וכו' עש"ב עכ"מ) גם הר' פ"מ הביא ראיה למהריב"ל ממ"ש הרמב"ם והטור ומרן סי' רמ"ה ס"ז מקבל מתנה שבא ב"ח לגבות ממנו ואמר אינה מתנה בידי אלא שומר אני עליה או שאמר בטילה היא מתחילתה נשב' היסת ותחזו' לבעליה עכ"ל וא"כ ה"נ אם לא טען שמעון מוקמי' לה בחזקת ראובן מיהו נראה דלא כ' מהריב"ל אלא כשלא החזיק עדיין דב"ח מכאן ולהבא הוא גובה אבל כשמחזיק הב"ח כיון שהוא מוחזק טועני' לו ואפי' שמעון אין שומעין לו כמ"ש ה' משאת בנימין ובלא"ה מדברי הרמב"ם והטור ומרן אין ראי' דהתם כיון שלא החזיק האי ועי' בה' בנ"א סי' מ"ח

ו' ואם שמעון הוא סרסור וכו' ה"ד כשאחר בא למשכן הסרסו' בעד חובו והסרסו' אומ' שאינ' שלו לכך נאמן הסרסו' או בעל החפץ בשבו' אבל סרסו' שמשכן מדעתו ורצו' חפץ ספק שאינו שלו לא ועי' בה' כנה"ג

ז' ויש לו ב' עדים וכו' הטור סיים ואם אין לו אלא ע"א שהוא שלו אינו מועיל להוציא מחזקת ב"ח שמשכנו כ' הפרישה ק'"ק למה לא אמרי' גם בזה כיון שאם היו ב' מחייבי' אותו ע"פ ממון בעד א' הוה ליה מחוייב שבו' ואיל"מ ואי משו' דלא הו"ל למידע עכ"פ הו"ל ללוי לישבע ש"ד נגד העד שאינו יודע שאינו של ראובן וי"ל כיון דאין העד ולא ראובן טועני' בריא שלוי יודע שהוא של ראובן לא משבעי' ללוי ע"ז עכ"ל נראה דהיכא דלא הו"ל למידע אם צריך לישב' ש"ד תלוי במחלו' שהרי כ' התוס' בר"פ הפרה וז"ל להאי טעמא דמשאיל"מ מפ' בפ' כל הנשבעי' משו' דכתי' שבו' ה' תהיה בין ב' ולא בין היורשי' ומפרש התם כגון שאזל היורש חמשים ידענא ונ' לא ידענא דבאבוה כה"ג מחייב וע"כ צריך ליתן טעם למה באב חייב וביורשי' פטור דבלא טעמ' אין לומר הכי כדאמרי' התם אי דאמר חמשי' אית ליה ונ' לית ליה מ"ל הוא ומ"ל אבוה אלא ה"ט דבאב חייב לא ידענא דהו"ל למידע אם חייב לו מנה אם לאו אבל יורש' לא הו"ל לידע במילי דאבוהון מה"ט אית לן נמי למיפט' בשמעתין שאין דבר זה אם משנגחה ילדה או קודם וכו' עכ"ל וכ"כ בתשו' המיי' לס' נזיקין סי' י"א ע"ש הרי דכל דלא הו"ל לידע פטור בלא שבו' דומי' דיורשי' והטור בסו' ע"ה סי"ט כ' וז"ל וכ"כ הר"י אלברצליני שאם טען היורש שאינו יודע אם ליה מורישו אם לאו אע"פ שע"א מעיד עליו שלוה אין עליו שבועה אלא שלא פקדנו אבא אע"פ שמלוה עצמו בכה"ג הו"ל מחוייב שבועה וכו' דדוקא בבעל דבר שהיה לו לידע וכיון שאינו יודע משל' אבל ביורש לא הו"ל לידע ולפי מש"ל בסי' ס"ט בשם א"א הרא"ש שאין חיוב שבועה על היתומי' אלא כדי לגבות אבל ליפטר א"ץ לישבע וכו' ה"נ א"ץ לישבע וכ"כ בעל העיטור שא"ץ לישב' לא שבו' היסת ולא פקדנו אבא וכו' עכ"ל וא"כ לדעת הר"י אלברצלוני דצריכין היורשי' לישב' שלא פקדנו אבא ה"נ כל דלא היה לו לידע צריך לישב' שי"ד שאינו יודע אבל למאי דקי"ל דהיורשים א"ץ לישבע כלל אפילו כנגד עד אחד הוא הדין כל דבר שלא היה לו לידע פטור מהשבועה

כתב הסמ"ע דלא אמרינן בזה כל ששנים מחייבים אותו ממון א' מחייבו שבו' ואם אינו וכו' ליש' משלם דא"א כן אלא כששנים היו מחייבים אותו ממון בלא שבועה אבל בזה היה בעל החפץ צריך לישבע כדי שיטול הש"ך תמה דגם בנסכא דר"א ודאי אפי' היו כאן ב' עדים שחטף והוא טען שלי חטפתי אף ע"פ שצריך להחזירו מ"מ צריך אחר כך לישב' היסת ששלו הוא וכן בכל מחויי' שבו' ואיל"מ ודאי צרי' אח"ך לישב' היס וכו' ע"ש ול"ק בנסכא דר"א נראה דאם יש ב' עדים שהיה מוחזק בידו וזה חטפו דא"ץ לישבע כלל אפי' לאחר שהחזירו אא אין אדם פורע בתו"ז כ' ה' בית שמואל בא"ה סי' צ"ו סק"ח דמדברי הרי"ף ובעה"ת והרשב' משמע דו אפי' אחר הפירעו' שכ' לאו טענה אא ע"ש וגם הב"ח בסי' מ"ח אא לישב' היסת וכן הסכים הש"ך אא חזקה אלימת' דהא מ"ל באומ' פרעתיך בתוך זמנו אי אמרי' מגו במקו' חזקה או לא וקי"ל קולא לנתבע ואל כל מה שביד אדם שלו הוא אלימתא ולא מגו במקום חזקה כזו כמ"ש הרי מה' מלוה ע"ש במ"מ וכ"כ הרשב"א ח"א סי' אלף מ ובתשו' ח"ב סי' רע"ה דלא אמרי' מגו במקום חזקה כזו משו' דהוי כמגו במקום עדים ע"ש אלמא חזקה אלימ' היא כעדי' וכ"כ בתשו' ח"ג סי' קל"ד וז"ל וטוען שהוא של אחרי' וכו' אינו נאמן נו לאחרים אפי' במקום מגו לפי שביד אדם הוא שלו וכו' ואע"ג דקי"ל בפ"ק אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא ולא אפשיטא אפ"ה לא כל החזקות שוות אלא איכא חזקה תא דאמרי' לה אפי' במקום מגו וזו אחת מהם וכו' הרי בהדיא כמ"ש וא"כ אפי' לאחר הפירעון א"ץ לישבע היסת דחזקה זו אלימא כעדים: