ערך השולחן חושן משפט חלק ב רעג

ד' אין שומעי' לו עד שיביא ראייה וכו' משמע דאפי' בשבועה אינו נאמן והרי"ף בתשובה סימן ר"ט והביאו מהר"ם ריקנטי סימן ש"ו כתב זה שטוען מה שבידי דאחר הוא ישבע אותו אחר שהם שלו ונותני' אותו לו וכולי וכ' הב"ח ואפשר דהרמב"ם שכ' עד שיביא ראייה היינו דהלוה אינו נאמן בשבועה אבל כשאחר נשבע דשלו הוא הוי ראייה גמורה ע"ש והש"ך כ' שנעלם ממנו דברי בעה"ת שדחה תשו' הרי"ף מהלכה וכבר הב"ח עצמו בתשו' סי' ל"ח החזיק סברתו ואפי' שראה דברי בעה"ת עדיין במקומו עומד ע"ש וכ' ה' פני משה סי' ס"ג אע"פ שהתובע טוען שמא דבכל מקום דאיכא רגלים לדבר לטענת ודאי חשבי' לה כמ"ש הרדב"ז בתשו' מכ"י וייחס הדברי' להרי"ף והרמב"ם וה"נ רגלים לדבר שהנכסים שתחת ידו של אדם שהם שלו ואף דלא נהוי כחזקה גמורה לכל כי הא שלא להאמינו אפי' במגו מ"מ טענת ברי חשבי' לה לענין שבועה עי"ש וז"ל הרשב"א בתשו' ח"ב סי' ס"ח דע שיש טענת שמא גמור כגון ההיא דראה סלע שנפל משלשה דאינו בריא ואינו קרוב לבריא וכו' אבל כשאינם אלא שנים אע"פ שאינו יכול לומר בברי ממש לחבירו שהוא לקחה מ"מ קרוב הוא לודאי וכולי ושמא כזה אין קרוי שמא אלא להשביעו עליו היסת וכו' ע"ש הרי דדוקא בשמא גמור ליכא היסת אבל בשמא קרוב לבריא יכול להשביעו וכן דעת רש"י והתוס' והרא"ש בפ' אלו מציאות גבי ראה סלע שנפל וכו' ע"ש וכן פסק מור"ם בסי' ע"ה סי"ז ע"ש מיהו הרדב"ז ח"ב סי' תל"ז דקדק מדברי הרמב"ם בפ"א מהל' טוען שכ' דינר פ' נגנב מביתי ולא היה שם אלא אתה קרוב בעיני שאתה גנבתו הרי זה פטו' אף משבועת היסת נראה דוקא אמר קרוב בעיני אבל אם טען ברי לי שאתה גנבתו משביעי' אותו אע"ג דאינו טוען שראה אותו שגנבו מ"מ כיון שטוען בריא משביעין אותו ע"ש הרי דאם לא טען ברי אפי' יש רגלים לדבר וקרוב לברי הוא אין משביעי' אותו ומ"מ נראה דהכא דחזקה כל מה שתחת ידי אדם שלו לכ"ע חשבי' לה כברי לענין שבועה אע"ג דלא הוי חזקה גמורה שלא להאמינו במגו דהא חזקה דאין אדם פורע בתו"ז דמוציאין ממון כי איכא מנו מרע לה וה"נ דחזקה כל מה שתחת ידי אדם שלו מגו מרע לה אבל לגבי שבועה חשבי' לה כבריא והרא"ש בתשו' שכ' הטור ראובן שנתן חפץ לשמעון למכור ובא לוי ב"ח של שמעון ולקחו וכולי ואם שמ' הוא סרסור יראה שהחפצים הנמצאים בביתו שהוא רגיל למוכרן אינם בחזקת שלו למשכנם בחובי והסרסור או בעל החפץ נאמני' בשבועה וכו' וכתב מרן בב"ה דה"ד כשטוען הב"ח ברי וכ"כ הב"ח ע"ש והש"ך סקי"ג כ' דאפי' טוען שמא דטועני' לב"ח כיורש ולוקח ע"ש ונראה דגם מרן והרב בית חדש לא אמרו אלא בסרסור דהנכסי' אינם בחזקת שלו אבל באחר דחזקה שהם שלו חשבינן לה לטענת בריא והרב טורי זהב שם תירץ כן דהחזקה הוי כטוען ברי ע"ש ולא דק דבסרסור ליכא חזקה כלל אם לא דס"ל דלא הוי חזקה גמורה היא להוציא מב"ח אבל לגבי שבועה הוי קרוב לברי ודוקא בשמא גמור אין משביעין היסת וכבר הש"ך כ' דה"נ אפי' חשבי' לה טענת שמא סובר הרי"ף דטוענים לב"ח להשביעו היסת כמו ליורש כדעת הגאונים בכלים העשויי' להשאיל ולהשכיר מיהו כבר הש"ך בסי' ע"ב ס"ק קמ"ב דה"ד התם משום דהמערער בא להוציא מיד היורשים דחשיב כמו להחזיק ביד היורשים לכך טוענים ליורש אבל גבי סרסור מיירי דכבר הב"ח לקחו והרמ"ך בתשו' בית יהודה ח"ב סימן מ"ח כתב ואפשר דס"ל להרי"ף דהא דחיישינן לקנוניא ואינו נאמן בהודאתו לחוב אחרים ה"ד בשלא נשבע אבל אם נשבע נאמן מדכתב הרי"ף בפר' הכותב גבי מנכסים משועבדים לא תפרע אלא בשבועה וז"ל ואע"ג דכתב לה בעלה נאמנות לא תפרע אלא בשב' דלא מהניא נאמנות אלא היכא דהמניה לוה למלוה עליה דידיה ועל ירתי בתריה אבל היכא דאיכא עליו חוב לא"א או כתובת אשה וכו' ומסתיע' הדין סברא וגרסי' בפר' האשה שנתארמלה אר"י א"ר האומר שטר אמנה וכולי וכגון שחב לאחרים וכו' אלמא כל היכא דחב לאחרים וליכא גביה מהיכא דפרע אין הודאתו הודאה והא נמי דכוותה עכ"ל וא"א דאפי' בשבו' אינו נאמן במקום שחב לאחרים מאי ראיה וכו' ע"ש וליתא דהאומר שטר אמנה אינו נאמן בודאי אפי' בשבו' אינו נאמן דאל"כ הוה ליה למימר דנאמן בשבו' אלא גבי נכסים משועבדים ליכא חשש קנוניא אלא על הנאמנות דגובה היא בשט' כתובת' שבידה אלא דבלא נאמנות היא צריכה לישבע ובנאמנות א"ץ לישבע וע"ז כ' הרי"ף דחיישי' לקנוני' כי היכי דחיישי' לקנו' גבי ממון דהאו' שט' אמנ' ה"נ גבי שבו' חיישי' לקנוניא ומ"ש ראיה מתשו' הגאונים בשותפים שא' מהם טורח בעיסקא ואמר של פלוני יש בעיסקא זאת כו"ך נשבע וגובה אותו פלוני בלא שבועה והביאה הכנה"ג בסי' קע"ו אות ב' בלי חולק ע"ש הרי אף שהוא דחב לשותפו נאמן בשבו' ע"ש ולא זכר מה שכתב הטור בסי' ק"ח ואם עמד א' מיורשיו לי צוה שהשטר זה פרוע וכולי אם השטר יוצא מתחת יד זה שאומר פרוע וכו' הפסידו כולם שהוא נאמן במגו וכו' וא"א הרא"ש היה אומר אפי' היה השטר בידו אינו נאמן להפסיד להם חלקם דכל שותפים של עסק אין כח ביד א' להפסיד לחבירו כלום בהודאתו וכו' עיין שם הרי דהרא"ש סובר דאינו נאמן השותף לחוב לחבירו אפילו באומר הפרוע אין הודאתו כלום ומוציא וכל שכן שאינו נאמן בהודא' לחוב לשותפו אפי' במגו להוציא ממון אבל בעה"ת ס"ל דנאמן היורש והשותף לחוב לחבירו במגו אבל בלא מגו אפי' בשבועה אינו נאמן ונראה דתשובות הגאונים מיירי בשותף שטרח בעיסקא ובידו ליתן לפלוני שאמר שיש לו בה דנאמן במגו כמ"ש הרמב"ם והטור ומרן בסימן צ"ג סי"ג טען שמעון שיש ללוי עליו חוב מזה השותפות מנה אם היה בידו כדי החוב והיה יכול ליתנו ללוי נאמן ואם אין בידו אינו נאמן להוציא מיד ראובן או מהסחורה הידועה לשותפים שמא קנוניא הם עושים שמעון ולוי על נכסי ראובן אפילו היתה המלוה בשטר וכולי עיין שם הרי דאם בידו ליתנו נאמן השותף במגו לחוב לשותפו אפילו להוציא מן הסחורה הידועה לשותפין אבל בלא מגו אינו נאמן אפילו בשבועה והלה נאמן ליפטר בשבועה (עכ"מ)

ה' דין ג' אם ידוע בעדים וכו' י"ל אמאי והא איכא למיחש שמא שמעון לקחו ממנו והרי הוא שלו וי"ל כיון ששמעון אינו טוען כן אנן לא טעני' ליה בדק הבית עיין שם וכ"ד רש"ל והב'"ח ומהריב"ל ח"א סימן צ"ח ע"ש אבל הסמ"ע והש"ך והט"ז כ' כיון דחזק' מה שתחת יד אדם הוא שלו אמרינן מכרו לו ועיין במהרי"מט ח"א סימן צ"ז שכתב גבי חזקה שאין עמה טענה אפי' הלוקח הרי זה לפנינו טוען חזקה שאין עמה טענה אין שומעין לו וטוענים ללוקח ב' וכן כתב הרב בני אהרן סימן א' והביא דכ' בעל התרומות והטור ומרן בסימן ס"ז המוכר שטר חוב לחבירו אם כבר עבר עליו שמטה כשמכרו טוענים ללוקח שהמוכר היה לו פרוזבול ואבד ואם