ערך השולחן חושן משפט חלק ב רעב

סימן צ"ט

א' דין א' א"ץ לישבע שבועה זו לכל א' וכו' ששבועה זו תקנת הגאונים היא ואין מדקדקי' להחמיר בה הטור וכ' הב"ח תימה דאפי' השבועה מן הדין קי"ל שבועה לא' שבועה למאה וכו' ואפשר דדוקא בשבועה דלעבר דמוציא שקר מפיו א"ץ שבועה לכל א' וא' אבל שבועה דלהבא דאינו מוציא שקר מפיו בשעת שבועה ס"ד להחמיר בה שישבע לכל א' וא' שלח תהא קלה בעיניו לכך כ' דכיון דשבועה זו תקנת הגאונים לא מחמרי' בה ע"ש

ב' ואם נ"ל ממון וכו' הרמב"ם בפ"ד מה' זכיה דין י"ג כ' מקבל מתנה שטען ואמר זו שתחת ידי אינה מתנה בידי וכו' ודבריו קיימים ונשבע שבועת היסת ותחזור לבעליה ופסקו מרן בסי' רמ"ה סי"ז ע"ש והלח"מ הק' מהכא דאין שומעין בלא ראיה וכ"ת דהכי הממון הוא מוחזק בידו דהתם מיירי בקרקע דעדיין לא החזיק בה ג' שנים לא היא דדומיא דטעין הנותן וכולי דמיירי שהחזיק שני חזקה ה"נ דכוותה וכו' ע"ש וה' קרית מלך רב ח"ב דס"ב כ' דאפי' החזיק ג' שנים כל שלא ידענו שלקחו וגם הוא אינו טוען שלקחו אין הקרקע בחזקתו כיון דאין תפיסתו בקרקע משא"כ במטלט' ונר' שזה תלוי במחלוקת שכ' הטור בסי' קמ"ו והמ"מ בפי"ד מה' טוען דין י"ג גבי הבא מחמת ירושה וכו' דהרמ"ה ס"ל דבעי' ראייה שהם יורשי' או לוקחי' מזה שהחזיק בה יום א' הא לא"ה אע"פ שהחזיקו בה ג' שנים כיון שאין חזקתו מחמת עצמם אינה חזקה והרמב"ן אומר דהחזיק במטלטלי' אע"פ שטוען מפ' לקחם טועני' לו שאותו פ' לקחם מזה המערער שהביא עדים שהיו לו ומאמינים זה המחזיק בהם שהוא לקחם ממנו אף בקרקע כיון שהחזיק בו שני חזקה א"ץ להביא ראייה שלקח או שירש מזה שהוא טוען וכן עיקר עכ"ל הרי דמדמה קרקע שהחזיק בו ג' שנים למטלטלין דכמו במטלטלין טועני' כן שהמוכר לו לקחם מזה המערער אף בקרקע שהחזיק בו ג' שנים הרי הוא בחזקתו וטועני' לו וכ"כ הרשב"א בתשו' הביאה מרן הב"י שם דאם החזיק ג' שנים א"ץ ראייה והיא בח"ב סי' רע"ג וז"ל דחזקתו מוכיח' עליו דחזקת שלש שנים בקרקע כתפיסת מטלטלי' היא וכו' ע"ש וא"כ ה"נ שאינו נאמן על הקרקע שהחזיק בו ג' שנים בחזקתו הוא בתפיסת מטלטלין בו ג' שנים ועיין במהרימ"ט ח"א סי' ט' והלח"מ תי' דשאני התם דודאי קבל במתנה מאחרים אלא שטוען שהיא בטילה אבל הכא לא ידענו שזה הממון היה של אחרים כי אם עפ"י המלוה וכן הסכים המש"ל שם וא"כ ה"נ בקרקע אם לא נודע שהיא של אחרים אינו נאמן לומר שאינו שלו וכן מצאתי בחי' הרשב"א בר"פ השולח וז"ל וא"ת מ"ש מהא דאמרי' האומר שטר אמנה וכו' י"ל דהתם הוא בשטר וכו' בחזקתיה דידיה וכו' הא למה הדבר דומה לאומר בשדה המוחזקת בידו לאו שלי במקום שחב לאחרים דלאו כל הימנו לאבד זכותו של אחרים אבל במקבל מתנה דלאו דידיה הוא ומכת זכייתו הוא דבעי מלוה לטורפו נאמן הוא לומר לא קבלתי בתורת זכייה ואינהו דאמרי בתורת מתנה ושנתכוון לזכות בו כשקבלו צריכין להביא ראייה וכו' ע"ש

ג' אין שומעין לו וכולי כ' הש"ך דבמעו' אפי' ראיה לא מהני לענין שיהא של אותו פ' לבדו אלא הוו כשא' ב"ח ואפי' יביא ראייה שהפקיד אצלו לא מהני דכיון שיש לו רשות להשתמש במעות הו"ל לוה עלייהו ע"ש אבל דעת הסמ"ע בסי' מ"ז דאפי במעות פקדון נאמן ובעל המעות קודם לאחרים וכ"כ ה' צמח צדיק סי' ס"ד ע"ש ומה שהביא ראייה הש"ך מ"ש התוס' במציעא ד' כ"ט דהמפקיד מעות אצל חבירו אפי' אותם עצמם הם בעין א"ץ להחזיר לו הם בעצמם דכיון דיש לו רשות להשתמש בהם הו"ל לוה עלייהו ויכול ליתן לו אחרים תחתיהם ע"ש ודבריו תמוהים דדברי התו' הם דוקא בדמי אבידה דחייב באונסי' דהוו כהלואה וכן במעות פקדון למ"ד דיכול להשתמש בהם חייב אף באונסי' והוכיחו כן מדפריך ר"נ לרב הונא אי נאנסו חייב מאי איריא הוציא כי לא הוציא נמי וכו' ואם חייב להחזיר הם עצמם כשתבע א"כ לא קנאם משולחני כשלא הוציאם לא מעל כדאמרי' בפ' השואל לא בקע בו לא מעל כיון שהמשאיל יכול לחזור בו ע"ש אבל למאי דקי"ל פקדון דאינו חייב באונסי' אלא בגניבה ואבידה משמע דצריך להחזיר לו הם עצמם ולכך דוקא הוציא מעל אבל אם לא הוציא לא מעל הגזבר דלא הוו כהלואה ולא קנאם השולחני וכן מוכח בהדיא מדברי הרמב"ן הובא בס' א"ז למציעא ס"פ המפקיד ובפ' הזהב על דמ"ט סע"א דוקא לדעת רבה הוא דמלוה גמורה לאונסיה ואינם ברשות בעלים לחזרה ואם קידש בהם אשה אינה מקודשת אבל לרב נחמן לא וכ"כ בהדיא הר"ן הובא בא"ז בפ' אלו מציאות ע"ש וכה"ג כ' מהר"ם סי' ע"ד לוה שאמר למלוה טול מעותיך והמלוה לא רצה לקבל ונגנבו או נאנסו הלוה חייב לשלם אבל בפקדון כה"ג פטור ע"ש בהש"ך ס"ק ט"ו אלמא פקדון מעות לא הוו כהלואה וא"א כיון דיכול להשתמש בהם אפי' המעו' בעצמם בעין א"ץ להחזיר לו אם בעצמם הו"ל כמלוה ואמאי פטור מאחריות עד שיעשה השבה גמורה וכ"כ הנ"י בפ' הזהב גבי ההוא דיהיב זוזי אשומשמי וכו' דה"ט דאם א"ל טול את שלך פטור משום דפקדון כל היכא דאיתיה ברשות דמריה איתיה ע"ש וה"ד לרב נחמן אבל לרבה דפקדון דמעות הם ברשות הנפקד לחזרה ולאונסים הוו כהלואה ולא כלתה שמירתו עד שיקבל עליו ולא סגי בא"ל טול את שלך כמ"ש הרמב"ן הובא בא"ז פ' הזהב שם והא דתניא בפ' הא"מ האומר לאשה התקדשי לי בפקדון שיש לי בידך והלכה ומצאתו שנגנב או שאבד אם נשתייר ממנו שו"פ מקודשת דבמלוה אפי' נשתייר ממנו שו"פ אינה מקדשת וה"ט משום דמלוה ברשות בעלים לחזרה קיימא ע"ש נראה דלמאי דקי"ל דמעות פקדון אפי' יכול להשתמש בהם לא הוו כמלוה וברשות בעלים לחזרה דאם היא בעין צריך להחזירם ניחא דאם קידש בהם אשה אינה מקודשת אבל למ"ד דמעות פקדון כיון שיכול להשתמש בהם הוו כמלוה וחייב באונסי' אפילו היה בעין אין צריך להחזיר לו הם עצמם אמאי מקודשת וכן כתב הרמב"ן דאינה מקודשת ואי מיירי במעות צרורים דאין לו רשות להשתמש בהם א"ה הא דתני סיפא ובמלוה אע"פ שנשתייר ממנה שו"פ אינה מקודשת ליפלוג וליתני בדידה בד"א בפקדון שאינו יכול להשתמש בהם אבל כשיכול להשתמש בו אפי' נשתייר שו"פ אינה מקודשת וכה"ג פרכי' התם ה"ד אי דקבל עליה אחריות היינו מלוה ואי דלא קבל עליה אחריות א"ה הא דתני סיפא ובמלוה וכולי ושוב ראיתי בתשו' הרא"ש כלל ל"ה שכ' ה' אביגדור וז"ל וההיא תוספת' דתניא המקדש בפקדון מקודשת מיירי בפקדון שהרשוה בעלים וקדשה בהנאתו או במעות מותרים המופקדים אצלו דמשעה שהפקידם כמי שהלוהו דמי וכו' ע"ש הרי שכ' דמעות מותרים שיכול להשתמש הוו כמלוה דקי"ל כר"ג דהוו ברשות בעלים לחזרה אם קדש בהם מקודשת דהשתא שקדש בהם אשה והוציאם הוו כמלוה גבי אבל כל שלא הוציאם הוו ברשות בעלים הנפקד: