ערך השולחן חושן משפט חלק ב רסח

וכן מוכח בהדיא בתשו' הרשב"א סי' קט"ו דמבואר שם אם תבעו ממון שגבה השטרות אם הודה במקצת חייב ש"ד ואם כפר בכל נשבע היסת ונראה פשוט וה"ד בטענת ברי אבל בטענת שמא ליכא שבועת היסת כמ"ש הרמב"ם פ"ה מהל' טוען דין ו' דאם טען על השטרות שאבד פטור אף משבועת היסת וכ' המ"מ הטעם מפני שאין התובע יכול לטעון טענת ברי ומה שהק' המש"ל דא"כ למה כ' הרמב"ם שאפי' פשע וכו' כבר האריך הדרישה בביאורו ע"ש וכן כתב בשו"ת בשמים ראש סי' קפ"ה דבשומרים ליכא שבועת היסת מה"ט

ו' וכן ע"י גלגול וכו' משמע דגם על הקדשות נשבעים עליהם ע"י גלגול ור' האי בס' משפטי שבועו' שער ב' כתב הקרקעות והעבדים והשטרות ע"י גלגול שבועה אבל הקדשות אין להם לא שבועת היסת ולא גלגול שבועה ע"ש

ז' אבל הקדיש לעניים או לבה"כ או לס"ת וכו' בתשו' מהר"ם הארוכות סי' תקע"ט כ' בא' שהקדיש זהב לס"ת דאין נשבעין על ההקדשות והיא בתשו' ראב"ן בספרו סי'

ח' דין ב' והוא שא"ץ לקרקע וכו' הש"ך כ' כמה פוסקי' דס"ל הלכה כחכמי' דהוו קרקע והסכים דדוקא בב"ח מיירי רבנן כמו שחי' התו' והראב"ד ונראה הטעם דב"ח שאני דלא סמכ' דעתו כיון שביד היתומים לגבות אותם וה"ט שאין ב"ח גובה מהעבדים של יתומים ודקדק כן מל' הראב"ד ע"ש ועיין בס' בשמים ראש שהסכים עם הראב"ד סי' שע"ג וכן מצאתי להרמ"ה בפ' י"נ בסי' קכ"ב שכ' וז"ל ולאו למימרא דעבדא כמטלטלי דמי לכל מילי דהא גבי גזל ואונאה ושבועה חשבי' להו כקרקע וכו' וגבי ב"ח ה"ט דלא גבי מנייהו משום דלא סמכא דעתיה דב"ח עלוויהו דהא דהא מצי לוה להברחינהו מניה כי היכי דמברח לשאר מטלטלי' דידיה דשאני דינא דב"ח משאר מילי דהא גבי ענבים העומדות ליבצר וס"ל לרבנן דלאו כבצורות דמיין אלא הרי הם כקרקע לענין שבועה ואלו לגבי ב"ח קי"ל דכמטלטלי' דמי כמו דאמרי' בכתובות פ' נערה שנתפתתה ס"ס כל העומד לגדור כגדור דמי מ"ט ע"כ משום דלא ס"ד הב"ח דהא מצי לוה למשקליה לנפשיה הילכך אע"ג דלא שקלי' כמאן דשקלי' דמי וה"ה נמי לגבי עבדים דלא חשבי' להו כמטלטלי' אלא לגבי ב"ח וכן הלכה עכ"ל ועיין מ"ש בסי' ט"ל אבל הראב"ד בס' תמים דעים סי' רל"א דף כ"ג ע"ג כ' כמו דאמרי' גבי מזונות דאי ל"ץ לדקלא הו"ל כתלושים דכל העומד לגדור כגדור דמי ה"נ לענין שעבוד דאמרי' פירות שהן המחוברין לקרקע כקרקע דוקא כשצריכין לקרקע אבל לענין נכסי מלוג אפי' א"ץ לקרקע הוי כמחוברים עד שיתלשו וה"ט דהנך גוף הקרקע דיורשי' הוא ומשו"ה כל העומד לגדור כגדור דמי וזכיה להו ארעא דידהו אבל לענין נכסי מלוג דאימא דידיה הא לא זכי בהו בעל עד דתליש להו ע"ש

ט' כתב הטור בשם בעל העיטור דדוקא גידולי קרקע אבל תלוש ולבסוף חברו כגון כותל בנין וצינור שקבעו וכוורת דבורים קי"ל כחכמים דכל המחובר לקרקע לאו כקרקע דמי וכתב הפרישה אע"ג דבפ' המוכר את הבית אמרי' דטעמא דר"א לאו משום דכקרקע דמי אלא אפי' אם הכוורת אינה מחוברת בטיט לקרקע ס"ל דהיא כקרקע משו' הדבש דכתיב יערות הדבש מ"מ רבנן פליגי עליה אפי' במחוברת לקרקע וס"ל דלאו כקרקע דמי ע"ש אבל הרמ"ה בפ' המוכר את הבית סי' מ"ג כ' וז"ל מיהו מסתברא לפי ה"ט דר"א דע"כ לא פליגי רבנן עליה אלא בכוורת תלושה דר"א סבר כיון דאיתקוש ליער כקרקע דמי לכל מילי ורבנן סברי כיון דתלושה היא כמטלטלי' דמיא וכו' אבל במחוברת אפי' רבנן מודו דכקרקע דמיא וכו' נקיטי' השתא מהאי שמעת' לענין דבש בכוורת ל"ש כוורת תלישה ול"ש כוורת המחוברת דבש גופי' כתלוש דמי ולא מקני אלא כשאר מטלטלי' דמי' וכו' ולענין כוורת גופה אם היתה מחוברת לקרקע הרי היא כקרק' ונקנית בכסף ובשטר ובחזקה וקוני' ע"ג מטלטלי ואין נשבעי' עליה ואין לה אונאה וכותבי' עליה פרוזבול וכו' ואם היתה תלוש' אפילו במקומה הרי היא כמטלטלין לכל דבר ואינה נקני' אלא כשאר מטלטלי' ונשבעי' עליה ויש לה אונאה ואין כותבי' עליה פרוזבול וכו' עכ"ל הרי דס"ל דאם מחובר' לקרקע דינה כקרקע לכל דבר ודלא כבעל העיטו' והתימה עליו שלא זכר דברי הרמ"ה והדרישה הק' ממ"ש הטור י"ד סי' ו' בשם הרא"ש דתלוש ולבסוף חברו אם בטלו הו"ל כקרקע ואף ששם בי"ד סי' קמ"ה כ' דכותל בנין לאו כקרקע דמי מ"מ לפי מ"ש שם לחד שינוייא דאזלינן הכא והכא לחומרא ה"נ הו"ל להחמיר שלא להשביעו ע"ז ואפשר לומר דכל כה"ג דהנתבע נפטר עכ"פ בשבו' לא אמרו ביה חומרא לתובע קולא לנתבע ע"ש וליתא דכל ספק בשבו' אזלינ' לקולא שלא להשביעו כמ"ש התוספות בשבועות דמ"א בד"ה מאן וכו' בשם ר"ת דהשתא דלא אתמר הילכתא כחד מהנך לישני לא משבעי' ליה מספק דהממע"ה וכ"כ הרא"ש בפ' הכותב סי' כ"ח דפלוגתא רבוותא לא עבדי' עובדא לחייב שבועה וכ"כ הטור בא"ה סי' נ"ו ע"ש ודוקא המלוה שבא ליטול בשבועה מספק אין מוציאין מהמוחזק אלא בשבו' אבל הנתב' שהוא מוחזק א"צ לישב' מספק וא"כ ה"נ הו"ל שלא לישב' מספק ונר' דהרא"ש והטור דוקא גבי שחיטה ס"ל דאם בטלו הוי כמחובר שהרי כ' הרא"ש בפ"ד דמכשירין וז"ל והא וכו' לענין הכשר לא חשיב אדם כמחובר ולענין שחיטה חשבי' נמי אדם כמחובר דפסלי' צפורן המחובר אין לדמותה זה לזה דהא תלוש ולבסוף חברו בעי רבא התם ולענין הכשר תנאי היא עכ"ל וא"כ א"ל אע"ג דבעלמא תלוש ולבסוף חברו הרי הוא כתלוש לכל מילי לענין שחיטה הוי כמחו' אבל הרמ"ה ס"ל דהוי כמחובר לכל מילי

סימן צ"ו

א' דין א' הג"ה ויש אומרים דאין נשבעים לו שבועת השומרים וכן הסכים הרדב"ז ח"א סימן ר"ל עיין שם

ב' דין ב' אבל שבועת היסת נשבעין וכו' יתומה קטנה שאמרה פ' אנסני והוא כופר חייב שבו' על טענת הקטנה הרדב"ז ח"ב סי' ס"ג

ג' הג"ה וי"א דאין נשבעין על טענתו אא"כ הגיע לעונת הפעוטות וכולי כן דעת הרמב"ן והרא"ש והר"ן וכן כתב הריטב"א בחידושיו לשבועות וה' חוקות הדיינים סימן ק"ח ע"ש

ד' שם אא"כ הגיע לעונת הפעוטות וכו' וקרוב אצלי דאפי' חרם סתם אין מחרימין הרדב"ז בתשו' ח"א סי' ר"ל ע"ש

ה' דין ה' החרש והשוטה וכו' בתוספתא פ"ה דשבו' תניא דנשבעי' לחרש ושוטה וכו' וכ' ה' חסדי דוד דמיירי בבא ליפרע מנכסי' כגון שהלוה מכר או נתן נכסיו לחרש ושוטה וגוי והמלוה לא מצא לגבות מב"ח ובא לטרוף מאלו דהבא ליפרע מנכסים משועבדי' צריך לישב' אבל ל"ל כגון שהוציא עליהם שט"ח שהלוה