ערך השולחן חושן משפט חלק ב רסז

הטעם וז"ל מהר"י ן' מיגש בחי' בפ' שבועת הדיינים ילפי' השתא מהא מתני' דמאן דאמסר ליה קרקע או עבד או הקדש למנטר ופשע ולא מנטר דאיתביד או אתניס מחמת ההיא פשיעותא בין שומר חנם בין שומר שכר לא מחייבי' מידי לא תשלומי' ולא שבועה אבל ודאי אי אפסיד ליה בידים מחייב כדין כל מזיק שבעולם והיכא דמשכן ליה איניש גבי חבריה כרמיה או בוסתניה ואתני עליה למיקם בכל מיני פולחניה ופשע ולא פלח וכו' ומסתברא לן דכי הא ודאי חיובי מחייב דע"כ לא אמרי דפטור אלא היכא דמטי ליה פסידא בעלמא או ממילא מחמת דלא נטרי ליה דהיינו תורת שומר אבל היכא דמטי ליה פסידא מחמת דלא פלחיה הא ודאי כיון דהתנה הוי עליה למפלחיה ולא פלחה כי היזק' דבידי' דמי ומחייב חיובי עכ"ל ע"ש הרי בהדיא דס"ל דבפשיעה פטור אבל בזה דהוי כמזיק בידים חייב

וראיתי להרדב"ז בח"ב סי' תע"ה בראובן שהפקידו אצלו ס"ת ופשע בו שכת' דזה מחלוקת בין הראשוני' בהא דתנן אלו דברים אין להם אונאה העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות וכו' ש"ח אינו נשבע שדעת רש"י דמשבועה הוא דפטור אבל אם פשע בודאי חייב לשלם א פסק הרמב"ם דחייב לשלם משום דפושע מזיק הוא אבל דעת רוב הפוסקי' דפטור אפי' מפשיעה ודין ההקדשות שוה לקרקעות וא"כ אע"ג דהרמב"ם מחייב ואתריה דמר הוא מ"מ כיון שהוא תפוס אין מוציאין ממנו נגד כל הני רבוותא ע"ש וזה סותר מ"ש בתשו' ח"א סי' קי"ז דע"כ לא קאמר מהריק"ו דמ"ל קי"ל כפ' להחזיק הממון בידו אלא היכא דקבלו עליהם לדון כפ' פוסק אבל היכא דנהגו לפסוק כהרמב"ם כי אתרי לא וכ"כ בח"ב סי' תקמ"ז ע"ש וכ' ה' כנה"ג בסי' כ"ה הגב"י אות למ"ד דהסברא נוטה דאפי' כשהוא יחיד בסברתו ל"מ לומר קי"ל כנגדו כיון דמטעם קבלה נגעו בה ע"ש וכ"ש בנ"ד דגם רש"י והרמ"ה ס"ל כהרמב"ם דחייב בפשיעה דודאי באתריה דמר מוציאין מיד המוחזק ועוד שהרי כ' הרמב"ם בפ"ב מה' שאלה וז"ל שאל מן השותפין ונשאל לו א' מהם וכו' ה"ז ספק אם היא שאלה בבעלים אם אינה וכו' פשע בה הרי זה משלם וכ' המ"מ אע"פ שפשיעה בבעלים פטור ובדין זה הדבר ספק אם הוא בבעלים או לא דעתו שהפושע הוא כמזיק וכיון שהוא כמזיק ואין שם ראייה לפוטרו חייב לשלם ע"ש אלמא גבי פושע שהוא כמזיק מוציאין ממנו מספק וא"כ ה"נ מספ"ל אם חייב בפשיעה או לא דמוציאין מידו מספק ואפשר לחלק בין ספק דתיקו לספק פלוגתא דרבוותא וכה"ג חי' ה' פמ"א ח"א סי' כ"ו וח"ב סו' י"ב עש"ב אבל ראיתי לה' בתשו' אחרת סי' תקפ"ח שכ' גבי הניח להם אביהם פרה שאולה דאם פשעו בה חייבים דיש לסמוך על הרמב"ם והתו' אפי' להוציא ממון ע"ש ועין בשאלת יעבץ סי' פ"ה מיהו מרן הב"י בסי' צ"ה וסי' ש"א פסק דלא כהרמב"ם משום שהרי"ף והרא"ש מסכימים לדעת א' כמ"ש בהקדמתו דג' עמודי ההוראה הרי"ף והרמב"ם והרא"ש במקום שב' מהם מסכימים לדעת א' לכה כמותם וכ"ש בנ"ד שנלוו אליהם הר"י הלוי והראב"ד והרמב"ן והרשב"א והר"ן ע"ש ועוד תמהני על הרדב"ז שהרי כ' הטור בסס"י צ"ה בשם ה"ר ישעיה דמה שמקדישים בזה"ז לבהכ"נ מעות או ס"ת וכו' דינו כשאר נכסי הדיוט לענין שבועה ע"ש וה"ה לענין פשיעה דחייב ודוקא הופקדו אתו מעות של עניים הוי כשל הקדש ופטור מטעם דלשמור ולא לחלק לעניים כמבואר בטור בסי' ש"א ע"ש בב"י וכן הוכיח הרשב"ץ ח"ב סי' קנ"א ע"ש ועיין בס' אדמת קדש ח"מ סי' ס'

וכתב מור"א ן' טווא בתשו' סי' ל"ד דה"ה מעות צדקה דאין להם אונאה ויש להביא ראיה מדאמרי' בפ' החובל כי יתן איש אל רעהו וכו' לשמור ולא לחלק לעניים אלמא שומר מעות עניים פטור כמו שומר ההקדש וה"נ גבי רבית ואונאה שוה מעות צדקה כמו מעות הקדש ע"ש וכ"כ בתשו' בשמים ראש סי' כ"ז דהקדש עניים אין בו רבית משום דאין לו בעלים ע"ש וליתא דהרא"ש בתשו' כלל י"ג סי' ח' וי"ז כ' וז"ל דע כי לא הותר רבי' קצוצה אלא להקדש בדק הבית משו' דכתיב לאחיך ולא להקדש כדדרשי' שור רעהו ולא שור של הקדש אבל הקדש בזה"ז שהוא לעניים או לת"ת בכלל אחיך הם ורעהו הם והביא ראיה ר"מ מההוא ארנקי דס"פ החובל דאפקדי' רב יוסף גבי ההוא גברא ופשע ביה וחייבי' רב יוסף א"ל אביי והתניא לשמו' ולא לחל' לעניי' וא"א דעניי' לאו בכל ל"ל לשמו' תפ"ל מדכתוב כי יתן איש אל רעהו כדדרשינן שור של ישראל שנגח שור של הקדש פטור רעהו אמר רחמנא ולא הקדש וה"נ וכו' אלא ודאי עניים בכלל רעהו הם וכו' ע"ש וכ"כ המרדכי בפ' המפקיד ואף מהר"ם מרוטנבורק התיר להלוות מעות עניים ברבית ע"ש וה"ה דליכא אונאה ודברי מהר"ם הם בתשו' הארוכות סי' ע"ג ובתשו' הקצרות סי' ק"א וק"ט ע"ש מ"מ הרי דמהר"ם והרשב"א אדרבה הוכיחו מהתם דעניים בכלל רעהו הם לענין רבית וכ"כ הרשב"ץ ח"ב סי' קנ"א ע"ש וכ' המש"ל בהלכ' מלוה דמברייתא גופא דקתני לשמור ולא לחלק לעניים אין ראיה דא"ל דקרא איצטריך למזיק בידים אבל גבי מעשה דרב יוסף דלא היה מזיק אלא פושע היה לו לאביי להק' ממתניתין דממעט הקדש מרעהו ולא מברייתא וכן מהר"ם בתשו' סי' ע"ג הביא ראיה זו מקושי' דאביי ע"ש וכ"כ מהרש"ל ביש"ש ס"פ החובל ע"ש

והרשב"ץ ח"א סי' קנ"ו נראה דעתו דאפי' פשע בהם פטור כדעת הרי"ף ומהר"י בן מיגש וכן הסכימו האחרונים מיהו ה"ד בטענת גניבה ואבידה אבל, אם מסרם לאנס חייב מדין מוסר עיין שם

ה' אבל שבועת היסת נשבעי' וכו' עיון בתשובות הרשב"ש סי' ע"ט וסי' ק"ה בסוף התשוב' שכ' דא"ץ אלא להחרי' סתם דאין נשבעין על הקרקעות עיין שם ונראה שנמשך אחר המרדכי והג"א בפרק קמא דמציעא דאין נשבעין על הקרקעו' אפי' היסת וכן משמע מדברי רב האיי במשפטי שבועות שער ה' דאין נשבעין על הקרעות אפי' היסת אלא ע"י גלגול עש"ב אבל הרמב"ם ושאר פוסקי' ס"ל דנשבעין היסת וכ"כ הרשב"ש עצמו בסי' שכ"ב ע"ש וז"ל הרמב"ם בפ"ה מה' טוען ב' עבדים או ב' שטרות יש לי בידך אין לך בידי אלא שטר א' או עבד א' ה"ז נשבע היסת וכן וכו' עבד זה או שטר זה שיש לי בידך שלי הוא ואתה מכרתו לי והנטען אומר להד"מ בין שהביא הטוען א' ע"א ובין לא הביא הרי זה נשבע היסת ונפטר עכ"ל מבואר דס"ל אם אמר לו שטר זה שבידך אתה מכרתו והנטען אומר להד"מ נשבע היסת ונפטר ועיין בסי' ס"ו בסמ"ע ס"ק ל"ג שכ' לדעת מרן דאם טען לא מכרתיו לך אפי' שבועה א"ץ כיון דליכא שטר מכר והאריך בדרישה שם ולא זכר שכ' הרמב"ם כאן דאפי' השטר ביד הנתבע והלה אומר אתה מכרתו לי צריך הנתבע לישבע היסת וכ"ש כשהשטר ביד התוב' וע"ש בהש"ך ומ"מ מבואר דנשבעין על השטרות היסת בין כפר בכל וליכא ע"א בין יש ע"א מ"מ נשבע היסת