ערך השולחן חושן משפט חלק ב רסו

ע"א ומסתמא וה"ה אשטרות דמ"ש ע"ש וכן משמע בתשו' מהר"ם הארוכות סי' תקצ"ח ע"ש

ד' ואפי' אם פשעו וכו' דעת הרמב"ם דפשיעה חייב אפי' ש"ח וכ"כ הטור בשם הרמ"ה וכ"כ הרמ"ה בתשו' סי' ש"ו ע"ש וכן דעת רש"י ובעל העיטור ע"ש ומה שהוכיחו התו' והרא"ש והר"ן מדאמרינן בס"פ החובל דההוא ארנקי דהפקידו רב יוסף גבי ההוא גברא ופשע ביה וחייביה רב יוסף וא"ל אביי לשמור ולא לחלק לעניים וכו' אלמא אפי' מפשיעה פטור ע"ש כבר כתב הרמ"ה הובא בס' א"ז בפ' החובל דלא קרי ביה לשמור כו' ע"ש הטעם וכ"כ הש"ך ומהר"ם בן חביב בס' גו"ר חח"מ כלל ה' סי' י"א דחה דברי הש"ך דא"כ אפי' הזיק מעות עניים לא יהא חייב עיין שם ונראה דאה"נ דאפי' הזיק בידים פטור דכיון דפטור מפשיעה דלא מיקרי שומר מדין מזיק נמי פטור דהא ממון שאין לו תובעין הוא כדאמרי' בפ' הזרוע המזיק מתנות כהונה או אכלן פטור ע"ש וז"ל הרא"ה הובא בס' א"ז בפ' שור שנגח ארבעה או חמשה אבל שאר דברים כגון מעשר ותרומה ומתנות כהונה היכא דאיתנהו בעין מוציאין אותם מידו וכו' אבל במזיק וכו' זה כלל גדול בדין כל מקום שהוא ממון שאין לו תובעין פטור מתשלומי נזקו ל"ש צדקה ול"ש מידי אחרינא וכן מוכח במ' חולין וכן בדין והא דאמרי' בפר' החובל לשמור ולא לחלק לעניים וכו' שאני התם דאתא לידי מעיקרא בתורת שמירה וקיבל עליה לאחיובי בנטירה כ"ש בהזיקה ולהכי איצטריך מיעוט דלשמור והיכא דלעניים מיקץ להו חשבי' לשמור וכו' עכ"ל הרי דס"ל דכל ממון שאין לו תובעין פטור ואם הזיק בידים מעות עניים פטו' אלא דס"ד אם באה לידו בתורת שמירה חייב קא משמע לן לשמור ולא לחלק לעניים דלא חשיב לשמור וממילא אפי' מזיק בידים פטור וכ"כ הרשב"ץ בתשו' ח"ג סי' ש"ג ע"ש וכ"מ בשו"ת בשמי' ראש סי' קפ"ה על גזבר שהפקי' אצל חבירו מעות צדקה ונתן לו ע"ז שכר הרבה ונודע שפשע שכ' השואל דחייב כמו שפסק הרמב"ם דאפי' ש"ח בהקדש חייב בפשיעה וגם הראב"ד וחכמי צרפת לא פטרו מפשיעה אלא שומר חנם ולא ש"ש כנראה מל' הסמ"ג בס"פ החובל דאמר אביי לשמור ולא לחלק לעניים ה"ד בש"ח שפשע ולא בש"ש והרמב"ם שסובר דאפי' ש"ח חייב בפשיעה צ"ל דמפרש הך דס"פ החובל בשלא פשע פשיעה גמורה אלא דנגנבו וחייבו רב יוסף משום דשמירת צדקה לא גרע משמירת אבידה ואמר אביי וכו' והרשב"א השיב וז"ל דמאי דק"ל למר א"כ מ"ש במעות צדקה וכו' אינה קושיא דסברא הוא דכבר נסתלקה ידו ממנו לגמרי ועניים אין כאן לתובעו כדכ' הרב דהו"ל ממון שאין לו תובעי' ולא בעי לשמור אלא דסד"א דהאי גברא נקרא תובעו שהרי נתנה לו קמ"ל לשמור ולא לחלק וכו' עכ"ל ונראה דעת השואל דש"ש בהקדש חייב בפשיעה לכ"ע ודס"פ החובל בשלא פשע פשיעה גמורה אלא נגנבו ורב יוסף חייבו משו' דלא גרע משמירת אבידה דסבר רב יוסף גופיה דהוי כש"ש משו' דהעוסק במצוה פטו' מן המצוה וה"נ שומר מעות עניים דעוסק במצוה הוא דינו כש"ש וחייבי' בגניבה ואבידה דמעות עניים דינם כשאר נכסי הדיוט ולא ממעטי' מדין הקדש דרעהו מיקרי ואביי אמר לשמור ולא לחלק לעניים ופטור מגניבה ואבידה אבל חייב בפשיעה כיון שהוא ש"ש ואם הזיק בידים אפי' ש"ח חייב לכ"ע אבל הרשב"א ס"ל דכיון דנסתלק הנותן ממנו והוי ממון שאין לו תובעי' אפי' הזיק בידים פטור לכ"ע ובפ' הגוזל בתרא בההוא דאפקידו גביה ארנקי דפדיון שבוים וכו' כ' הרשב"א וז"ל ק"ל דהכא כשהפקידו אצלו לפדיון שבוים סתם וכו' וכיון שכן מאי מק' אביי הא מציל עצמו בממון חבירו הא תניא לשמור ולא לחלק לעניים וכו' ואפי' אם הזיק וקרע בידים והרא"ש והנ"י שם נדחקו דמיירי שלא נתן לו לחלק לעניי' אלא לשמור ולהחזיר לו והוא יחלקו וכו' ע"ש הרי דהרשב"א והרא"ש והנ"י ס"ל דאם נתן לו לחלק לעניים אפי' הזיק בידים פטור אבל לדברי השואל ניחא דמזיק בידים חייב לכ"ע ולא פטרו אביי בס"פ החובל אלא בשלא פשע פשיעה גמורה אך ק"ק על הרשב"א דגבי מזיק מתנות כהונה בפ' הזרוע דעת רש"י והתוס' דוקא אכלן הוא דפטור דלא מישתרשי ליה זוזי שהיה מתענה אבל מכרן חייב וכן דעת הרשב"א בחי' שם וא"כ ה"נ מציל עצמו במעות של צדקה חייב מה"ט ומ"מ דעת הרשב"א והרא"ה והרא"ש והנ"י דאפי' מזיק בידים במעות של צדקה פטור וכ"כ המאירי בס"פ החובל וז"ל הפקיד אצלו ע"מ לחלק לעניים ופשע בו או אבדו בידים פטור שכיון שא"ל לחלק לעניים נסתלק מהם ועניים אין להם עליו תביעה וכו' ע"ש והמש"ל פ"ד מה' מלוה הכריע כן ממ"ש הרמב"ם בפ"ה מה' שאלה ופקדון דאפי' פשע בהם פטור והוא ס"ל דפושע מזיק הוא אלא ודאי דשאני הכא דהוי ממון שאין לו תובעין ואפי' מזיק בידים פטור ע"ש ואין זה הכרח דכבר כ' הש"ך דפשיטא דאין כוונת הרמב"ם דפושע מזיק ממש הוא אלא כמו מזיק לענין דמן הסברא חייב פושע אפי' בלא קרא ובזה תי' השגת הראב"ד דא"כ פשיעה בבעלים אמאי פטור ע"ש וא"כ א"ל דדוקא פושע במעות עניי' פטור אבל מזיק בידי' חיי' דכמו פשיע' בבעלי' דפטו' ומזיק חייב דפושע לאו מזיק ממש הוא ומ"מ הרי ה' המאירי והרשב"א כתבו בהדיא דאפילו אבד בידים פטור וכן נראה מדברי הרא"ש והנ"י והרא"ש בתשו' כלל י"ג סי' ח' וי"ז כ' וז"ל דע כי לא הותר רבית קצוצה אלא להקדש בדק הבית משו' דכתי' אחיך ולא הקדש כדדרשי' שור רעהו ולא של הקדש אבל הקדש בזה"ז שהוא לעניים או לת"ת בכלל אחיך הם ורעהו הם והביא ראיה ר"מ מההוא ארנקי דס"פ החובל דאפקדי רב יוסף גבי ההוא גברא ופשע ביה חייבי' רב יוסף וא"ל אביי והתניא לשמור ולא לחלק לעניים וכו' וא"א דעניים לאו בכלל רעהו ל"ל לשמור תפ"ל מדכתיב כי יתן איש לרעהו וכו' אלא ודאי עניים נכלל רעהו הם וכו' ע"ש וכ' ה' מש"ל דס"ל דמבריית' גופה דקתני לשמור ולא לחלק לעניים אין ראיה דא"ל דקרא איצטריך למזיק בידים

וכתב מהריט"ץ סי' קל"ה וסי' קמ"ב מדכ' הרא"ש ועוד כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא אוקי ממונא בחזקת מריה א"כ אם הוא להפך אין מוציאין מידו אע"ג דמהרי"ק כ' דלא אמרי' קי"ל כפלוני שהוא יחיד ורבים חולקים עליו אפשר שיש שסובר כהרמב"ם ע"ש ולא ראה דגם הרמ"ה ובעל העיטור ס"ל כהרמב"ם וכ"נ דעת רש"י כמ"ש המ"מ ופשיטא דיכול המוחזק לומר קי"ל כוותייהו וכ"כ הרדב"ז ח"א סי' תע"ה דאם תפס הלה אין מוציאין מידו ע"ש אבל הרי"ף והרמב"ן והרשב"א ס"ל דפטור אפי' מפשיעה וכ"כ הר"ן ע"ש ומהריט"ץ סי' קל"ה הק' על הרמב"ם שכ' וכן הורו רבותי דהרי הרי"ף ס"ל דפטור אם לא נדחוק דרבותי על מהר"י ן' מיגש ע"ש וליתא דגם מהר"י ן מיגש ס"ל דפטור כמ"ש הר"ן בשמו ומ"ש ול' הרמב"ם וכן הורו רבותי שהמוסר פרעו לשומר וכו' והתנה עמו שיחפור וכו' ופשע ולא עשה חייב וכו' ע"ש והם דברי מהר"י ן' מיגש כמ"ש הטור בשמו ומשמע דאפי' למ"ד דפושע פטור בזה מודה דחייב כמ"ש הפרישה ע"ש