ערך השולחן חושן משפט חלק ב רסד

שלקחו דליכא מגו אינו נאמן לומר החזרתי ואף על גב דקיימא לן המלוה את חבירו בעדים אין צריך להחזירו בעדים הכא לא בהלואה בא המנה בידו אלא בתורת גזילה או שאלה שלא מדעת הבעלים דהוי כגזילה והגוזל בעדי' אם צריך להחזיר בעדי' הוי פלוגת' דרבוות' ודעת הרמב"ם נראה דצריך להחזיר לו בעדים והכי מסתברא וכו' ע"ש ונראה דאם אין שם עדים שלקח המנה מלוי ודאי נאמן לומר פרעתי במגו דלא לקחתי מלוי ואף על גב דהוי מגו מממון של זה לממון של זה וכי האי גוונא כתבו הטור ומרן בסימן קכ"ו סי"ג דנאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי' וכתב הש"ך שם דכה"ג הוי מגו גמור כדאיתא בפ' הא"מ ע"ש אבל בתשו' נודע ביהודה סימן י"ט דחה דברי ה' ש"ך והסכים עם מהרימ"ט וכן הרב פמ"א סימן ע"ד הסכים עם מהרימ"ט דלא דמי דשאני גבי עדים אינו אלא לסלק הנגיעה אבל בטענה דלא מהניא מצד עצמה אלא במגו לא אמרינן מגו מממון של זה לממון של זה עיין שם באורך וכן כתב הרב החי' בשי' קידושין ע"ש ואם כן הכא נמי אפילו ליכא עדים שלקח המנה מלוי אינו נאמן לומר פרעתי למלוה במגו דלא לקחתי מלוי דהוי מגו מממון של זה לממון של זה ומתשוב' מהר"ם סימן י"ג והובאה בתשובו' דשייכי לס' נזיקין סימן י"ב שכתב וז"ל אם אין עדים היודעים שהחוב לא היה פרוע דאז נאמן הוא לומר אתה א"ל לפוטרם במגו דאי בעי אמ' לא פטרתי אותם וכו' ע"ש נראה לכאורה דאמרינן מגו מממון זה לממון אחר מיהו אנן קיימא לן כדעת רוב הפוסקים דהגוזל את חבירו בעדים אין צריך להחזירו בעדי' כמו שפסק מרן והסמ"ע והש"ך בסוף סימן שס"ז עש ואם כן אפילו ליכא שלקחו מלוי דליכא מגו נאמן לומר החזרתי למלוה

סימן צ"ד

א' דין א' אפילו היסת וכו' אפילו טען התובע איני יודע אם נתחייבתי לך שצריך לישבע שאינו יודע מגלגלין עליו הרא"ש בתשובות בספר בשמים ראש סימן ר"ט עיין שם

ב' אפילו היה מודה בו וכולי כגון שא"ל נשתתפת עמי ונתחייבת לי שבועה וזה אומר לא נשתתפתי עמך וכו' דאפילו אם מודה שנשתף עמו אינו חייב לו ממון אלא שבועה הסמ"ע עיי"ש וכן כתב בעל העיטור דף ס"ז ע"ג וז"ל כתב רבינו האיי אין מגלגלין אלא דבר שאם יודה בו יתחייב ממון אבל אם אין בו חייוב ממון אלא שבו' כגון שאמר נשתתפת עמי ונתחייבתי לי שבועה וא"ל הנתבע לא נשתתפתי ונתחייב לו היסת על ממון אחר עכ"ל והוא הדין אם נתחייב לו שבועה דאורייתא על ממון אחר אין מגלגלין עליו דבר שאין בו חיוב ממון וכן לשון הרמב"ם בפרק א' מהל' טוען דין י"ב כל מי שנתחייב שבועה בין של תורה בין של דבריה' מגלגל עליו המשביע כל מה שירצה מדברים שאם יודה בהם יתחייב ממון וכו' וכן כתב הסמ"ג עשין צ"ה ע"ש משמע דאפילו נתחייב לו שבועה דאורייתא אין מגלגלין עליו דבר שאם יודה בו לא יתחייב בו ממון וכן אם נתחיי' שבועה לבדו ואחר זמן תבעו חבירו שישבע לו ואמ' נשבעתי נאמן ואפילו נתחייב לו שבועה על ממון אינו יכול לגלגל על זה כמו שכתב הסמ"ע סוף סימן פ"ז ס"ק פ"ה ועיין בתשו' הרשב"ש סימן רל"ג ועיין בספר שרש יוסף שרש ז' ענף ג': ג' ב"ד מעצמם מגלגלין וכולי עיין בתשובות בשמים ראש סימן ר"י

ד' אם על ידי גלגול שבועה יכול להשביעו על העתי' כתב מהרימ"ט ח"מ סימן ק"ה לא למעשה אני אומר לפי שלא ראיתי לפוסקים שדברו בזה הביאו הרב כנה"ג סימן פ"ז אות י"ט וכתב ונראה לי ראיה לדברי מורי הרב מדתנן בסוטה אמן שלא נטמאתי אמן שלא אטמא וכו' ע"ש וכבר הרב מהרימ"ט עצמו בתשו' הביא ראיה זו ואפ"ה לא מלאו לבו למעשה

ה' דין ב' אין מגלגלין אלא כשהנתבע טוען ודאי וכולי כ' הסמ"ע ר"ל אטענה שרוצה לגלגל עליו טוען הנתבע ודאי שלא נתחייב בה דומיא דסוטה. וכולי והב"ח חלק עליו ופי' דקאי על עיקר השבו' דאם טען הנתב' ודאי על עיקר השבו' מגלגלין עליו אפי' טוען התוב' שמא על הגלגול אבל טען הנתב' על עיקר השבו' ספק אין מגלגלין עליה כלל וכבר תמה עליו הש"ך דבתוס' והרא"ש מבואר להדיא כהסמ"ע עיין שם וז"ל ר' ירוחם נתיב ג' ח"ד אין מגלגלין שבו' אלא על טענת בריא שאם מת שמגלגל עליו הוא שמא לנתב' אינו יכול לגלגלו על שבו' אחרת כגון סוטה שמגלגל בעלה עליה שלא זינתה מאיש אחר והיא אומרת ודאי שלא זינתה מאיש אחר אבל אם היתה טוענת ספק בזינתה מאיש אחר אין יכול לגלגל עליה השבוע' כדי שנאמר בנתבע כי מאחר שאינו יכול שאני שאומר בספק מה שהוא מגלגל עליו שישלם אין אומרים כי מאחר שהנתבע טוען שמא בזה הגלגול אין מגלגלין עליו וכולי אבל אם הנתב' טוען ברי בזה שהן רוצה לגלגל על שבו' אחרת מגלגלי' אפילו שתוב' טוען שמא שבסוטה טוען הבעל שמא זינתה מאיש אחר וכולי עכ"ל הרי שכ' בהדיא על טענת הגלגול דאם הנתבע ספק אין מגלגלין ואם טוען אותה ודאי יש לה גלגול וכ"כ בעל העיטור בדיני חוב דס"ז ע"ג עיין שם וכ"כ בתשו' בשמים ראש סימן י"ז וז"ל דבשבו' הגלגול שטען בה איני יודע אינו חייב דשבו' גוררת שבו' ולא ממון ואף שהרמ"ה היה אומר דאף בשבועת הגלגול שטען בה איני יודע חייב כבר דחו דבריו רוב חכמי ישראל וכן פסק ר"מ עיי"ש ועיין בכ"מ בספ"ג שכ"כ דעת הרמב"ם מיהו נר' דה"ה אם על עיקר השבו' טען הנתב' שמא ועל הגלגול טען ברי דאין מגלגלין שהרי כ' התו' והרא"ש משום דדומיא דסוטה בעינן שטוען ודאי ואם הנתבע טוען שמא לא הוי דומיא דסוטה וא"כ ה"נ בעי' שטען הנתבע על עיקר השבו' ברי דומיא דסוטה שטוענת ברי שלא זינתה לא עם איש זה ולא עם אחר שאם היתה מסופקת לא היתה שותה וכ"כ הדרישה עיין שם באורך ועיין בתשו' מהר"ם הארוכות סימן תקמ"ח

ו' אבל על טענת ספק של התוב' מגלגלי' וכולי כ' הב"ח היינו לומר כשהתוב' טוען ספק על הגלגול מגלגלין בדאיכא רגלים לדבר דילפי' מסוטה דאיכא רגלים לדבר בטענת הגלגול שמא זינתה ארוסה אבל בעיקר כיון דקינא לה ונסתרה וכולי עיין שם וא"נ שהרי התוס' והרא"ש הקשו אח"ך ממציעתא שהשוכר טוען ודאי דאף ע"פ שהמשכיר טוען ספק יכול הוא להשביע שוכר ע"י גלגול מן התורה דגמרי מסוטה וכולי ע"ש וא"א מאי קושיא אימא דה"נ דומיא דסוטה בעי דעיקר השבו' חשבי לה כטענת ברי כיון שקינא לה ונסתרה אבל התם דהמשאיל טוען שמא בעיקר השבו' שאינו יודע אם מתה כדרכה או לא אין מגלגלין ובר"פ כשם חשבי' לה ספק כספק