ערך השולחן חושן משפט חלק ב רסא

לדעת יש מי שאומר שאין אומרים מגו לאפטורי משבו' וכו' ע"ש ועיין להראב"ד בספר תמים דעים סימן רל"ט דף ס"א שכתב דחכמים לא פטרו משיב אבידה אלא מפני תיקון העולם ולא מדאורייתא והרמב"ן בספר הזכות דנ"ד דחה דבריו וז"ל דכיון דסברי רבנן אבל בבנו מעיז ומעיז וכו' הוה ליה הפה שאסר הוא הפה שהתיר מן התורה וכו' וכל שכן שלא התיר לעצמו לגמרי אלא עשה חסד והודה במקצת והשיב אבידה וכדרבא דאמר רבא מפני מה אמרה תורה מ"מ הטענה ישבע דאלמא דהיה לו לפוטרו ד"ת דאלמלא מטעם שפי' חזקה וכו' עש"ב ולפמ"ש ניח' דהוא סבירא ליה דמגו לאפטורי משבועה לא אמרי' כמו שכ' בשם מהר"י ן' מיגש אפילו משיב אבידה אינו פטו' מדאורייתא אלא מפני תיקון העולם והא דאמר רבא מ"מ אמרה תורה וכו' הק' למה אמרה תורה מ"מ ישבע ולא כופר בכל אבל קשה על הסמ"ג שכתב דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ובעשין צ"ה כתב וז"ל מ"מ אמרה תורה וכו' פירו' הוה ליה לפוטרו במגו דכופר הכל או נילף מהכא דלא אמרינן מגו וכו' ע"ש והרב ב"ח בסי' רצ"ו תירץ דהיינו דוקא כשהטענות שוות כגון בשומר דבב' הטענות נפטר השומר לגמרי אבל במ"מ דמשיב אבידה הוא דאי בעי היה כופר הכל דלא היה מתחייב כלל ועכשיו הוא מ"מ ודאי דמסתברא לפוטרו משבועה במגו דכופר הכל ע"ש והיינו כדאמרינן גבי מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס דחכמים פוטרים משום דהוי משיב אבידה דבו הוא דאינו מעיז אבל בבנו מעיז ומעיז ואם כן מודה מקצת למאי דלא ס"ד חזקה דאין אדם מעיז הוי משיב אבידה ופטור משבועה וכן בשטר שכתוב בו סלעין ומלוה אומ' ד' ולוה אומר ג' פוטר ר"ע משום דהוי כמשיב אבידה שהיה יכול לטעון שנים כדאמרינן בפרק קמא דמציעא וס"ד התם דבאומר שנים צריך לישבע ואפילו הכי באומר ג' הוי כמשיב אבידה ע"ש ברש"י וכתבו הראשונים דלא הוי כשאר מודה מקצת דלא אמרינן מגו משום חזקה דאין אדם מעיז דהכא מעיז כיון שהשטר מסייעו עיין שם ואם כן למאי דלא ס"ד חזקה דאין אדם מעיז מ"מ הוי כמשיב אבידה וכן כתב בספר א"ז לכתובות דף ח"י בשם דלא אמרינן מגו לפטור משבועה אבל יש לפטריה משו' דמשיב אבידה הוא חזקה וכולי ואינו משיב אבידה שאינו יכול לכפור אפילו אם ירצה לכפור דאין אדם מעיז וכו' עיין שם מיהו לשון מהר"י ן' מיגש דהא שומרים דא"ל מגו לא מפטרי משבועה ומ"מ ועד אחד הא חזינן דא"ל מגו ואפילו הכי חייבם רחמנא שבועה וכו' הרי שכתב דמ"מ אית ליה מגו אלא דמגו לפטור משבועה לא אמרי' ונר' דסביר"ל דהא דאמרינן חזקה וכו' היינו דלא חשיב משי' אבידה לפוטרו משבועה דאין אדם מעיז פניו וכולי דהא מ"ל בריש בתרא אי אמרינן מגו במקום חזקה או לא וקיימא לן קולא לנתבע ומהימן במגו והרב כנה"ג בדיני מגו אות תי"ו כתב דהיינו דוקא כשהטענה שטוען היא סותרת החזקה אבל טענת המגו אינה סותרת החזקה אבל אם טענת המגו סותרת החזקה לא אמרי' מגו במקו' חזקה ע"ש וכן כתב הרב יבין שמועה כלל תקנ"ט ע"ש וכבר הרב בספר גופי הלכות סימן שפ"ה כ' קצת סתיר' לזה מדברי הכריתות וכתב תירוץ אחר דחזקה דאין אדם פורע בתוך זמן גרועה היא דהא רבא סבירא ליה דפור' בתוך זמן אבל חזקה דאין אדם מעיז אלימתא וכה"ג כ' התוס' בכתובות דף פ"ט בד"ה לא וכו' ע"ש וכן מצאתי להרשב"א בתשובות ח"ג סימן ש"ע שכתב וז"ל ועוד וכי החזקות אחדות ע"כ יש חזקה חלומתא דאין מגו עומד כנגדה דמגו דמודה מקצת וכו' עיין שם הרי שכתב דלא אמרינן מגו במודה במקצת משום דחזקה דאין אדם מעיז אלימתא היא אבל מהר"י ן' מיגש אפשר דסביר"ל דאין חילוק בין חזקה לחזקה וכו' וכן משמע מדברי התוספו' בריש פרק האשה שלום דחזקה דאין אדם פורע בתו"ז גרועה ואדרבא שאין הוה כלל שהיה פורע בתוך זמן עיין שם ועוד דהא בפרק ח"ה גבי הנהו עיזי דאכלי חושלי דנהרדעי אמרינן יכול לטעון עד כדי דמיהן במגו שיכול לומר לקוחים הם בידי אלמא אמרינן מגו דהעזה וא"כ מודה מקצת אמאי אינו נאמן במגו אף על גב דחזקה אין אדם מעיז הא אמרינן דאפילו במגו דהעזה והרשב"א בתשובות ח"ב סימן רע"ג כתב משום דכל שבא להחזיק בדבר הידוע לחבירו אם אתה חושבו דשלא כדין בא להחזי' בו כיון דמעיז פניו בכך יעיז ויעיד בכל טענה עיין שם והרמב"ן והריב"ש והר"ן כתבו דדוקא לפוטרו משבועה לא אמרינן מגו דהעזה הביא דבריהם הש"ך בדיני מגו אות ו' עש"ב ובזה ניחא דאמרינן מגו במקום חזקה היינו דוק' לזכות בממון אבל לפטור משבועה לא אמרינן מגו במקו' חזקה אבל מהר"י ן' מיגש אפשר דסבירא דאין חי' דכיון דאמרינן מגו דהעזה לגבי ממון הוא הדין לגבי שבו' אלא ולא אמרינן מגו לפטור משבו' כלל וכי אמרי' חזק' דאין אדם מעיז היינו לענין דלא חשיב משיב אבידה בכך ואם כן ש"מ דלא אמרינן מגו לפטור משבועה דאם לא כן מאי מהני חזקה דאין אדם מעיז הא קי"ל דמגו דהעזה אמרינן אלא ודאי דלא אמרינן מגו לפטור משבועה כלל ושוב ראיתי בספר א"ז לבתרא דף קכ"ח וז"ל גבי המוצי' שט"ח על חבירו והלוה טען פרעתי מחצה והעדי' מעידי' שפרע כולו וכו' שכ' ר"י בעליו' וז"ל וכן הא דאמרי' בעלמ' חזקה אין אדם מעיז פניו וכו' הק' חזקה לא יעיז כדי יפטר משבו' ונוח לו שישבע ולא יעיז תדע דהנהו עיזי וכולי ומהכא שמעינן מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן מדאמרינן דאינו גובה בשטר אלא מחצה אף על פי שזה פסל את העדים אלמא איכא מגו ואפ"ה נשבע ע"ש

ו' דאין אומרים מגו ליפטר משבועה וכו' (עיין לה' המחבר בכללי מגו מה שכתב עוד מדינים אלו)

ז' כ' בתשו' בשמים ראש סימן רפ"ד על אחד שנתן מעות לנער וב' עדים ראו מן החלון וזה טוען שנתנם לו להביאם לאחיו לפירעו' חובו והלה אומר שנתנם לו במתנה בפ' שבועת העדות וכולי אי דאמר מתנה נתת לי כי עדים רואים מאי הוי פי' הרי לא שמעו דבר וזה אומר אתה אמרת לי לשם מתנה אתה נותן מיהו ה"מ דאיכא אמתלא וסברא דאפשר שכן אבל אם אין ביניהם שום קורבא ואין דרכו של זה ליתן מתנה לנער שאין לו שייכות עמו ודאי לא מהימן כיון דליכא מגו עכ"ל ונר' דס"ל דדוקא אם טען שנתנו לו מתנה בפי' אבל אם נתנו לו סתם לא אמרינן לשם מתנה אלא לשם הלואה ובמקדש אחותו פליגי רב ושמואל רב ס"ל אדם יודע שאין קידושי' תופסי' באחותו וגמר ונתן לשם פקדון ושמואל ס"ל דגמר ונתן לשם מתנה וקי"ל כשמואל דהמעות מתנה כמ"ש ה' ש"ך בסימן שנ"ז סק"ז שכן דעת הרמב"ם ומרן סימן ן' עיין שם אבל במקדש נכרית קי"ל כרב דהמעות פקדון א"כ כי איכא אמתל' וסבר' שהיא מתנה נאמן כשמואל אבל אם אין ביניהם קורב' אינו נאמן לומר מתנה הם כיון דליכא מגו אבל הכא אפי' ליכא אמתל' וסבר' נאמן במגו דפרעתיך וכבר כתבתי בסימן נ"ח דמדברי הרמב"ם ומרן באה"ע סימן ן' דמשמע דמקדש אחותו לאו דוקא