ערך השולחן חושן משפט חלק ב רנט

ויטלו כל אשר לו עכ"ל ולכך בשותפים דא"א לשכנגדו לישבע פטור החשוד בלא שבו' ואפילו תפס מוציאין מידו דאל"כ לא שבקת ליה חיי דשותפו יתפוס ויביאוהו לידי שבו' ויטול כל אשר לו

ל"ח דין י"א נתחייב החשוד שבוע' היסת וכו' כ' בתשו' בשמים ראש סימן של"ב על א' שחטף בגד מחבירו ואמר בפני עדים שלי הוא ולמחר תבעו לב"ד וא"ל החזרתיו לך בלילה ואמרת אע"פ שכת' הרמב"ן דאין הגזלן צריך עדים להחזירו הרי אמר שלו הוא ואין אדם עשוי להחזיר שלו אגב חורפך טעית דהא עכשיו אומר שלא כדין לקח והחזיר והרי הוא כשאר גזלן ואף שבשעת מעשה אמר שלו הוא אין בכך כלום וכולי עיין שם ועי' בהש"ך סס"י שס"א דהכי קי"ל דהגוזל את חבירו אין צריך להחזיר לו בעדים וכן דעת מרן והסמ"ע והרמב"ן בפ' ח"ה גבי נסכא דר"א וכו' כ' דמיירי שראו עדים שהיא ברשות גזלן כשבאו לב"ד דאם לא ראו נאמן לומר שלי חטפתי במגו דהחזרתי וכ"כ הנ"י שם והר"ן בפ' כל הנשבעי' ע"ש משמע דאפילו אמר בפני עדים שלי הוא יכול לומר החזרתי דאל"כ אימא דהתם מיירי ביהכי דליכא מגו מיהו כ' בתשו' בשמים ראש שם ועוד כון דהאידנא תקנו רבנן שבועת היסת ואין לוה נאמן אלא בשבוע' ואין הגזלן נאמן עליה חייב לשלם דכך תיקנו רבנן המחייב לחבירו בעדים צריך לפורעו בעדים או בשבועה ונהי דבהלואה איכא לספוקי וכולי אבל בגזל לא וכו' ע"ש ודבריו תמוהים (עכ"מ)

ט"ל נתחייב החשוד שבועת היסת וכו' אם המלוה נתחייב שבו' היסת כגון מלוה בשטר או על המשכון וטוען המלוה שלא קבע לו זמן או שהיום סוף הזמן שקבע לו שכ' מרן סימן ע"ג דנשבע המלוה היסת ויגבה חובו מיד ע"ש אם היה המלוה חשוד י"ל דהלוה נשבע היסת ונפטר ולמ"ד דגם בנשבעי' בנק"ח כעין דאורייתא ונוטלים כיון ששטר מקויים בידו אפי' הוא חשוד גובה בלא שבו' משום דתקנתא לתקנתא לא עבדי' ודאי דכ"ש בשבו' היסת אבל לדעת הרמב"ם דחשוד אינו נוטל אלא הנתבע שכנגדו נשבע ונפטר אפ' דה"נ דאע"פ שלא היה המלוה צריך לישב' רק היסת בחשוד ישב' הלוה ויפטר דלא עבדי' תקנתא לתקנתא לתועלת התוב' כמ"ש הסמ"ע ס"ק כ"ט אבל לתועלת הנתבע דעבדי' תקנתא לתקנתא וכה"ג כתב הסמ"ג עשין צ"ה וז"ל מי שנתחייב שבו' מדבריהם כ' ר"מ שאם היה מן הנשבעי' ונוטלים וכולי (א"ה עכ"מ והשאר מצאתיו קרוע ואח"ך כתוב מיהו וכו') מיהו אפ' דהתם כיון דמודה בעיקר ההלואה נמי הוי לנתבע כמ"ש מרן הכ"מ פי"ג מה' מלוה הטעם דסגי בהיסת דכיון שהודה שחייב לו הוי כאילו תובע הלוה למלוה חייב אתה להמתין לי כו"ך ימים עיין שם וא"כ אם הוא חשוד נוטל מיד בלא שבו' דלא עבדי' תקנתא לתקנתא לתועלת לוה זה שהוא כתובע

מ' דין י"ב החשוד על השבו' ומוציא שטר על היתומי' וכו' כ' הב"ח דאיצטריך לדעת הראב"ד והרמ"ה דס"ל דבפוגם שטרו והוא חשוד נוטל בלא שבו' כיון ששטר מקויים בידי א"כ ה"נ כיון ששטר מקויים בידו הו"ל ליטול בלא שבו' וכו' דאילו להרמב"ם דבפוגם שטרו אם הוא חשוד נשבע הלה היסת ונפטר פשיטא דבמוצי' שטר על היתומים נמי כיון דחייב שבו' אם הוא חשוד יפסיד וכו' ע"ש וכבר כתבתי בסי פ"ב דין ו' דבתשובו' הריב"ש סו' ק"א מבואר דגם הרמב"ם לא ס"ל דבפוגם שטר דמפסיד אלא משום דהנתבע טוען בריא לכך נשב' ונפטר אבל יורשים שטוענים ספק ואין יכולים לישבע נוטל מהם התוב' בלא שבועה ע"ש ובזה ניחא מה שהק' הריטב"א על הרמב"ם דס"ל דאלמנה אין נותנים לה מזונות אלא בשבו' מדאמרינן בפ' השולח בההיא איתתא דחשידא אשבועה דאתת לקמיה דרב הונא וכו' א"ל מזונו' נמי לית לך דאמר שמואל התובעת כתובתה בב"ד אין לה מזונות וא"א ל"ל מדשמואל ת"ל דבעיא שבו' והיא חשודה אלא ודאי האלמנה נותנים לה מזונות בלא שבועה עכ"ל והביאו מרן הכ"מ בפי"ב מה' אישות דין י"ח ע"ש ולדברי הריב"ש ניחא דחשוד לגבי יורשים שאין טוענים בריא נוט' מהם התובע בלא שבו' וה"נ גבי אלמנה חשודה אבל הרז"ה בס' המאור בסוף שבועות והביאו ה' חקות הדיינים סי' ס"ט כ' דכל חשוד שהוא מהמושבעים ונוטלים אם הוא מאותם שהיה דינם מן התורה ליטול בלא שבועה וחכמים תיקנו עליהם שבו' כגון הפוגם שטרו או כגון שבא עד אחד ואמר שטר זה פרוע הוא או כגון שבא ליפרע שלא בפני לוה כגון שהוא חשוד ויש בידו שטר מקויים נוטלים בלא שבו' וה"ה החנוני על פנקסו שהרי דינו מן התורה ליטול בלא שבו' חוץ מחשוד הבא ליפר' מנכסי יתומים שיתבטל שטרו לגמרי והרי הוא כמת לוה בחיי מלוה ואח"ך מת מלוה דזו השבו' שהרי חייב המלוה לישבע בפני לוה ששטר זה אינו פרוע אינו יכול להורישה לבניו מפני שבניו אין יכולים לישב' שבו' זו מפני שהם אינם יודעים וכו' עכ"ל וכ"כ הריטב"א בחי' שם דמורי הרב הוה אומר כן שהבא ליפרע מנכסי' משועבדי' דחשו, אינו גובה כשם שאינו גובה מהיתומים וכו' עכ"ל הרי דס"ל דכל הנשבעין ונוטלין אם הם חשודי' נוטלי' בשט' שבידם בלא שבו' אבל לגבי יתומים השטר בטל אע"ג דהיתומי' טוענים שמא והוא טוען בריא והר"ן שם כ' דאפש' לומר דדוקא ביתומים מן היתומים אמרו רב ושמואל לפי שחלה שבועה על אביהם אבל בחשוד דלא חלה שבועה עליו מעולם גובה מיתומים בלא שבו' כמו בפוגם שטרו וכו' כ' הסמ"ע דביתומים היקלו שלא להוציא מידם אפילו היתומים מהיתומים וכו' וכ"ש המלוה עצמו הבא להוציא מהיתומים והוא חשוד דאינו יכול לישב' דאינו מוציא מידם וכו' ע"ש ואינו כן שהרי הריב"ש ס"ל דמלוה עצמו הבא ליפרע מן היתומים אם הוא חשוד נוטל בלא שבו' משא"כ ביתומים מן היתומים וטעמא דדוקא יתומים מן היתומים דשניהם טוענים ספה אבל המלוה שטוען בריא נגד היתומי' שטוענים שמא נוטל בלא שבו' והראב"ד דס"ל דפוגם שטרו אם הוא חשוד גובה מהלוקח בלא שבו' נר' דכ"ש דגובה מהיורשים בלא שבו' וכה"ג כ' הרשב"א במיוחסות סי' כ"ב גבי כת"י דלמ"ד דאינו נאמן לומר פרעתי דכ"ש דגובה מהיורשים ע"ש ומהריק"ו סי' ק"מ כ' דלמ"ד נאמן לומר פרעתי אפי' מהיורשים אינו גובה דטוענים ליורש וכ"ש כשהוא טוען בעצמו ע"ש וא"כ הלוה כשטוען בריא עדיף מיורשיו ולדעת הראב"ד דאפי' מהמלוה כשטוען בריא גובה בלא שבו' וכ"ש מיורשיו שטוענים שמא וז"ל הראב"ד בס' תמ"ד סי' רל"ח וכן כל הנשבעים ונוטלים שבמשנה זו אם היו חשודים נוטלים בלא שבועה דכיון דשבו' דרבנן היא וכו' חוץ מהיתומים ליתומים שאם נתחי' מלוה לבני לוה שבו' ומת עד שלא נשבע כיון שהיתומ' שלו יכולים לישב' שבו' אביהם מפסי' ממונם והא מילת' דרב ושמואל היא וכבר אמרו הבו דלא להוסיף עלה וכיון דהכי שאר הנשבעים ונוטלים היורשים שלהם נשבעי' שבו' היורשים ונוטלים ואע"ג דההיא שבו' אינה כלום הילכך לגבי דידהו נמי אם הם חשודים ואינם יכולים לישבע