ערך השולחן חושן משפט חלק ב רנח

בהם אתה סבור דאפי' ליתא לדרב ושמואל הפסיד הלוקח מפני דאינו יכול לישב' שלא נפרע ושבועת הגוי אינה כלום כמ"ש ותנן מנכסים משועבדים לא יפרע אלא בשבועה וכולי וזה אינו לפי שאליו היה חייב ראובן לשמעון מנה בשטר ומכרו שמעון ליהודה הרי יהודה גובה בלא שבוע' המלוה דאל"כ כל שטרי חוב שירש יורש מאביו וכו' וזה נר' ברור ועוד באת בטענה אחרת להפסיד שלא ליפרע מן הלקוחות מדרב ושמואל וכו' וגם זה אינו נ"ל גם רב ושמואל לא אמרו אלא ביורשים מן היורשים דמיד שמת הלוה מיד חלה עליו השבו' ואינו ניצול ממנה לעולם ואינו יכול להורישה אבל במוכר שט"ח שיש לו על א' ואותו ליה מכר נכסיו אע"פ שמת המלוה לא חלה עליו השבו' מחמת הלקוחות דשמא יהא לו עוד נכסים שיפרע מהם וכך קבלתי מרבותי וכו' עכ"ל ומ"ש שאלו היה חייב ראובן לשמעון וכולי כ"כ מרן הב"י בסי' ס"ו מחו' י"ב הלוקח שט"ח מחבירו וכו' (עכ"מ)

ל"ו כ' הרמב"ם ומרן בסימן שפ"ח אין משביעין את המוסר לא שב' חמורה ולא שבעת היס' מפני שהוא רשע ואין לך פסול יותר מזה וכו' וכ' מהרשד"ם סי' שנ"ה ונלע"ד שאם הוא היה נתב' שמשבי' את התוב' ונוטל כדין חשוד על השבו' שכנגדו נשב' ונוטל ע"ש ונר' דאם הוא נתבע דחייב שבו' היסת אין שכנגדו נשב' ונוט' אלא המוסר נפטר בלא שבועה כדין חשוד וז"ל ה' המאירי בפ' הכונס נסתפקו חכמים אם נתפשטה תקנה זו אף במסור שכל שמסר ממון חבירו למלכות בעדים וכו' ולא ידעו העדים כמה הפסידו והנמסר אמר כו"ך הפסדתני והוא כופר או בכל או במקצת אם יהא נשבע הנמסר ונוטל אם לאו לפיכך אין מוציאין מן המוסר אלא בראיה וכו' ויש מצריכין שבו' היסת בכמה מסרו ואין נר' שהרי מסור פסול לשבו' ולשכנגדו אין כאן שבו' דתקנת' לתקנת' לא עבדינן כמ"ש בפ"ק דמציעא ואם תפס הנמסר אין מוציאין מידו עכ"ל הרי דכ' דפטור בלא שבועת היסת ואין הנמסר נשב' ונוטל אלא דאם תפס הנמסר אין מוציאין מידו וכן נר' מל' הרמב"ם ומרן כמ"ש הכנה"ג בסי' שפ"ח הגב"י אות י"ט עש"ב וה' פנים מאירות ח"ב סי' צ' כ' דמוסר אינו נפסל אלא מדרבנן וכל שלא הכריזו עליו עדותו כשירה דהא מוסר אינו אלא מדינא דגרמי וכבר הכריע הש"ך בסי' ס"ו וסי' שפ"ו דדינא דגרמי קנסא דרבנן דרוב הפוסקים חולקים על הרמב"ם והלכה כרבי' עש"ב וליתא דרוב הפוסקים ס"ל דדינא דגרמי מדאוריית' מה"ט אפי' מת מוציאין מיד יורשיו כדקי"ל בסי' ס"ו וסי' שפ"ח וכן העלה מהרח"ש ח"א סי' ס"ח דהוי מדאוריית' ואפי' בשוגג חייב עש"ב ואם לא מסרו רק שאמר אלך ואמסו' כ' מרן בסי' ל"ד ס"כ השונא לחבירו וא"ל בפני רבים אלך ואמסור ממונך פסול לעדות וכ' הסמ"ע דוקא בשונאו חששו שמחמת שנאתו יעשה כן ולא באחרי' ע"ש וכ"כ מרן הב"י על הג"א נ"ל דהיינו במוחזק שעושה מעשה וכו' ואפ' דמ"ה נקט סני לחבריה וגם אמר לו בפני רבים חזקתו שימסור והרי הוא פסול מיהו לענין להרגו עי"כ לא ברירא לי מילתא וכ' בבדק הבית ובפרט בזה"ז דאף המוחזקי' בכשרו' אומרי' כן ולא משמע להו דאיכא איסורא באמירה עכ"ל ונראה דה"ד באמירה שאומ' אלך ואמסור לא משמע להו איסורא כל שלא מסרו אבל אמי' שמוסר לגוי הוי כמעשה כמ"ש הרב פני משה ח"א סי' נ"ג ומהר"ם בן חביב בס' ג"פ סי' קכ"ג ס"ק ז' ע"ש שהרי כ' מרן הב"י א"ח סי' ט"ל דמ"ה השמיטו רבינו דהשתא כ"ע קים להו שהמסור מהעבירות החמורות היא ובכלל הישראל מומר לע"ז הוא ע"ש וא"כ הכא דקאמר דלא משמע להו לאיניש איסורא באמירה ה"ד מה שאומ' אלך ואמסור אבל אם מוסר לגוי כ"ע ידעי שהיא עביר' חמורה ומ"מ משמע דה"ד לענין שלא להרגו אבל לעדו' פסול מיהו כיון דלא משמע להו איסורא באמירה אפשר דלא הוי חשוד לשבו' ואם נתחייב שבו' דאורייתא אין שכנגדו נשב' ונוטל דדוקא לעדות פסול וכה"ג כ' הריב"ש בסי' רס"ו בעבר על השבו' דלהבא דלא נפסל לשבועה לדעת רש"י אפשר דמודה לענין עדות דפסול ונמשכי אחריו קצת אחרונים כמ"ש הכנה"ג בסי' ל"ד ע"ש ונר' דמשום דשבו' חמורה מעדות כמ"ש התוספות בגיטין ד' נ"א בד"ה ובכוליה וכו' דגזלן פסול לעדות מדאורי' ואינו פסול לשבו' מדאורייתא לפי שחמורה להם שבועה שכל העולם נזדעזע בשעה שאמר הקב"ה לא תשא כדאמרינן בפ' שבו' הדיינים ע"ש ולכאורה נראה כיון דלא משמע לאינשי איסורא באמירה כשר לעדות ולשבו' ובתשו' מור"ם סימן י"ד כ' הר' נפתלי כיון שראשי העיר וכו' אם כן ראה ויתר למסור באומר דבדעתו שאין נקרא מסי' רק המוסר גוף חבירו ולא ממונו כי מורגלים בזה וראיה מפ"ק דב"מ דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו כשר לשבו' ע"ש ואם כן ה"נ שאומר אלך ואמסור דלא משמע לאינשי איסורא כשר לעדות ולשבו' אבל מדברי מרן משמ' דלא מהני טעם זה רק שלא להרגו אבל פסו' לעדו' ומשמ' דה"ה לשבו'

ל"ז דין יו"ד היה החשוד וכולי ואין שכנגדו נשב' ונוטלו כולי ואם התוב' תפוס כתב מהרשד"ם סימן קפ"ה דאפי' אינו טוען בריא אין מוציאין מידו ונאמן בלא שבו' והביאו הכנה"ג אות כ"ו עיין שם אבל הרדב"ז בתשו' ח"ב סימן קכ"ח כ' וז"ל ואם היה ראובן טוען ודאי אתם לקחתם מה שיחסר אין ספק שהדין עמו ולא מיבעיא ליפטר בנ"ד אלא אפילו ליטול וכו' אבל כיון שאין ראובן טוען אלא שמא אפי' יהיו השותפים על השבו' וכולי כיון שהשותפים טוענים בריא שלא בא ההפסד מצדנו וראובן טוען שמא בריא ושמא בריא עדיף וכולי ומה שטען ראובן שהם היו סיבה להפסד אומדנא היא ולא אזלי' בממון בתר אומדנא וכולי עש"ב משמע בהדיא דס"ל דאפילו תפוס כיון שהם טוענים בריא והוא טוען שמא מוציאי' מידו ואפילו איכא אומדנא דמוכח שלקחו הם לא אזלי' בתר אומדנא ואע"ג דבאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע לא קי"ל כמ"ד בריא עדיף אלא כר"נ ור"י דאמרי פטור דהממע"ה וכ' התוס' בר"פ הפרה בד"ה דאפילו וכולי דאפילו מ"ד בריא עדיף ה"ד התם משום דהבריא טוב שיודע שיכחישנו אם הוא משקר וגם אותו יש לו לידע אם חייב לו אם לאו הילכך מדטעין שמא מוכחא מילתא דבריא אמת הוא ובריא עדיף אבל הכא מה שטוען בריא לפי שיודע שזה לא היה בשעת נגיחה וזה טוען שמא טוב שאין לו לידע מש"ה אין בריא עדיף וכולי עכ"ל א"כ אפי' למ"ד בריא עדיף ה"ד משו' דהבריא טוב שמא גרוע אבל הכא השותפי' שטוענים שהחזרנו הממון שלקחו לפי שהלה אינו יודע ושמא שלו טוב לכ"ע לא אמרינן בריא עדיף והממע"ה מיהו אפשר דגבי חשו לכ"ע אמרי' בריא עדיף אפילו שכנגדו תפוס דא"כ כל א' ישתתף עמו ויתפוס משלו ויטעון עליו שמא ויפסידו וכה"ג כ' התוס' בפ"ק דמציעא ד' ה' בד"ה שכנגדו וכו' וז"ל וא"ת מ"ש דבחשוד על השבו' שכנגדו נשבע ונוטל אמאי לא אמרינן מתוך שאיל"מ וכו' וי"ל דהכא אי אמרי' משלם לא שבקת ליה חיי דכל העולם יביאוהו לידי שבו'