ערך השולחן חושן משפט חלק ב רנז

וליטול סובר הרי"ף דאם הוא חשוד אינו יכול לישב' וליטול והכא נמי מלוה על המשכון שהוא חשוד אינו נאמן אבל לדעת הראב"ד והרמ"ה דפוגם שטרו וכו' דמן הדין נוט' בלא שבו' וחכמים החמירו לישבע עליהם אם אפש' אבל חשוד דאינו יכול לישבע העמידו על דין תורה דנוט' בלא שבו' הכא נמי דמלוה על המשכון מדינא נוטל בלא שבו' שהרי כתבו הרמב"ן והר"ן בפרק כל הנשבעין וז"ל ומק' דהא נשבעין ונוטלין טפי נינהו דהא איכא פוגמת כתובת' וכו' המכיר כליו וספריו ביד אחר וכו' י"ל כי קא חשיב הני דמדינא לא הוה ליה למשקל כלל וכולי והנך כולהו וכו' ומכיר כליו וספריו ביד אחר מדינ' נוטל בלא שבו' וכו' ע"ש והכא נמי מלוה על המשכון מדינא נוטל בלא שבו' לא חשיב לה כמכיר כליו וספריו ביד אחר דנשב' כמה הוציא ויטול כמו שכתב הר"ן בפרק כל הנשבעין ראיה לדין זה מדתנן המכיר כליו וכו' וכן כ' התוספות בכתובות דף פ' בדבור המתחיל ישבע וכו' וכ"כ הרמב"ם בפרק ח' מהלכות טוען דין ח' עיי"ש ובירושלמי רפ"י דשביעי' אמרי' השביעי' משמט וכו' ניחא שלא בשט' בשטר יעשה כמלוה על המשכון ולא יהא משמט אר"י תיפתר בשטר שאין בו אחריות נכסים וכר"מ וכו' אלמא אין חי' בין משכון לשטר שיש בו אחריות נכסים ואע"ג דמסיק ר"י שם דגם שטר שיש בו אחריות נכסים משמט וכן אמרי' בפרק השולח אם כן שטר גרע ממשכון דשטר משמט ומשכון אינו משמט משום דקני ליה מדר"י נראה (א"ה עד כאן מצאתי)

ל"ה כתב מהרש"ך ח"ב סימן ק"ב בנכרי שמכר שט"ח לישראל אחר והנכרי פגם את שטרו דדינו כחשוד ויכול המוחזק לומר קי"ל כהרמב"ם וישבע הלוה היסת ויפטר ע"ש וכן גר תושב שקבל עליו שלא לעבוד ע"ז דינו כחשוד על השבועה והרשב"ץ בתשו' ח"א סימן ס' כתב וז"ל אבל מ"מ אין הדין להגבות כתובתה ומזונות אפי' כשתוציא כתובה לפי שהיא בחזקת גויה מפני השמד וקי"ל בפ' השולח דאין אלמנה נפרע' מנכסי יתומים אלא בשבועה וזו א"א להשביעה וכולי שהרי חשודה היא על כל התורה וכיון שאינה נשבעת אינה נוטלת וכו' וכ"כ הכנה"ג חא"ה סי' צ"ו אות י"ד בשם תשו' הרשב"א כת"י עיין שם הרי דס"ל דחשוד שהוציא שטר על היתומים כיון שאינו יכול לישבע מפסיד וכן פסק הטור ומרן סי' י"ב ע"ש והתוס' בפ' הנזיקין גבי יתומים שאמרו גדולים ואצ"ל קטנים בין לשבועה וכולי כתב וז"ל וא"ת לשבועה היכי משכחת לה בקטנים לר"א דאמר בפ' שום היתומים אין נזקקין לנכסי יתומים אא"כ רבות אוכלת בהם וכו' ולר"ת דמפ' דדוקא שותפות אמרו חכמים דאסור לעשות ע"י גוי שמא יתחייב לו שבועה אבל אם כבר נתחייב מותר לקבל הימנו כדי להציל מידו וכו' א"ש דא"ל בשטר שיש בו רבית ובנכרי שקבל עליו לדון בדיני ישראל אבל לפי' רבי' שמואל דאסור לקבל הימנו שבועה מק"ו דשותפות ק' וי"ל דמיירי בגר תושב שקיבל עליו שלא לעבוד ע"ז וכו' ע"ש הרי דאפי' נכרי או גר תושב שקיבל עליו לדון בדיני ישראל גובה מיתומים בשבועה והא אפי' גר תושב ודאי דהוי חשוד על השבועה וחשוד שהוציא שטר על היתומים אפי' הם גדולים כיון שאינו יכול לישבע מפסיד ושו"ר לה' דברי אמת בקו' ה' ד' ל"ה ע"ד שהביא דברי התוספות בכתובות ד' צ"ד והרשב"א בחי' לגיטין דאוקמוה לההיא דגובים מיתומים קטנים בשבועה בגוי או בגר תושב ומדבריהם נלמוד דגוי הפוגם שטרו וקבל עליו לדון בדיני ישראל ישביעהו לגוי ויפרע לישראל ע"ש ורב האיי גאון בס' שערי צדק ש"ד מח"ה סי' יו"ד כ' דעבד פסול לשבועה ודינו כחשוד שכנגדו נשבע ונוטל ע"ש ובירושלמי בפ' כל הנשבעין אמרי' גבי שכיר דעבד דינו כחשוד שתחזור השבועה לבע"ה הביאו הר"ן שם ופסקו רמ"א בסו' צ"ט עיין שם ובתשו' בשמים ראש סי' שכ"ד כתב דסתם עבד חשוד על הגזל והמגיה שם צידד שאינו חשוד אלא מדרבנן ע"ש, ובתשו' ר' האיי משמע דפסול לעדות ולשבועה מדאורייתא ובא"ה סי' י"ז אשה שהלך בעלה למ"ה אפי' העד עבד וכו' כ' ה' ב"ש סק"י אע"ג דסתם עבד פסול לעדות מדאורייתא מחמת עבירה צ"ל דאיירי כאן בידוע שהוא כשר כמבואר בי"ד סי' א' וכ"כ הב"ח עיין שם ומהר"ם ן' חביב בס' עזרת נשים ד' י"ג ע"ב ע"ש וא"כ כ"ש גוי דפסול לעדות ולשבועה ושכנגדו נשבע ונוטל וכ"כ הרמ"ה בתשו' אחרונה שכ' בשמעון שמשכן משכון ביד לוי והוצרך לו למעות ונטל המשכון למשכנו וללוות עליו ונפל ממנו בדרך ונאבד ושמעון תובע משכונו ולוי רוצה לפורעו אבל אינו יודע כמה היה שוה ואמר ששמעון ישבע כמה היה שוה ושמעון השיב המשכון היה של גוי שמשכנו לי ואיני יודע שוויו אלא הגוי נשבע לי כמה היה שוה וכו' אין ממש בדבריו שאין מוציאין ממון ע"פ שבועה ועדות של גוי ואסור לקבל השבועה מן הגוי וכו' עכ"ל הרי שכתב דגוי, אינו נחמן בשבועה ואסור לקבל השבו' ממנו ואם כן אם הוא פוגם שטרו ישבע שכנגדו ויפטר אבל הרשב"א בתשו' ח"ד סי' קס"ה כתב וז"ל שמעון לוה מנה מגוי ומכרו הגוי לראו' וכשבא ראובן ליפרע משמעון טען וכו' יבא הגוי וישבע לי שלא פרעתיו ואם הגוי רוצה לישבע לית דין ולית דיין שיתחיי' שמעון לראובן בכך ואין בכך משום שלא ישמע על פיך בגוים הללו וכו' שא"א וכולי פרעתיו למלוה יבא המלוה וישבע לי שלא פרעתיו לא אמר כלום ואין חוששין לו ואין לוקח זה כאומר איני יודע אם הלויתיך כיון ששטרו בידו חזקה וכו' עכ"ל ע"ש הרי דסביר"ל דאם הגוי כאן ורוצה לישבע פשיטא דחייב הלוה לפורעו על פה שבועתו ליכא משום לא ישמע על פיך אלא אפילו הגוי כאן או' שאינו ריצה לישבע אין חוששין לטענת הלוה לעכב הפירעון דחזקה וכולי ואפשר דהרשב"א סבירא ליה בחשוד ופוגם שטרו דנשבע הלוה ונפטר משום דקנסו אותו חכמים כמו שכתבו התוספות בפרק כל הנשבעין דף מ"ז בד"ה מתוך וכו' ודוקא גוי המוכר שטרו אפילו לא רצה לישב' לא הפסי' הלוקח משום דחזקה וכולי ולא קנסו ללוקח שאינו יכול לישב' וא"כ אפי' הגוי פוגם שטרו והוי כחשוד אפ"ה גובה הלוקח ונראה דאע"ג דגבי חשוד אם אמר אקבל שבועתו אין שומעין לו מ"מ מגוי שומעין לו ואי משום לא ישמע ע"פ וכולי אפשר דגם רשב"ם והרמ"ה דס"ל דחסו' לקבל שבו' מגוי מודו הכא כמ"ש בשו"ת בשמים ראש סי' רמ"ח וז"ל והא דלא אמרינן גבי מלוה טעמא דשמא יתחייב לו שבו' לק"מ דהתם ישראל יודע בשקרו ואינו דוחקו לשבו' אלא כדי שימנע וישלם ואם נשב' לשקר אין זה מקיים בשמא אדרבה זילותא הוא וגבי שותפות הוא דהא להתחיי' לו בדבר המסופק לו וישב' באמת ולא ימנע עכ"ל והרשב"א בתשו' ח"ה סימן קס"ז כ' על ראובן נתחייב בשטר לגוי ומת הלוה בחיי המלוה ומכר הגוי המלוה השטר לישראל אחר ואמרת שאינו גובה בו ישראל הקונה מנכסים משועבדים דכיון דצריך לישב' ושבועת הגוי כמי שאינה אבד שטרו וכל שכן אם אח"ך מת המלוה קודם שזכה בו ישראל אמרינן דאין אמש"ל תשו' וכו' נראה שדעת' לומ' שאפילו דליתא לדרב ושמואל אפ"ה הלוקח מפסיד דאלו לדרב' ושמואל אין חי' בין למשועבדי' לב"ח אלא כיון שחלקת