ערך השולחן חושן משפט חלק ב רנו

קצצת לי וכבר נתת לי ב' או שא"ל הילך דנשבע בע"ה בנק"ח ואינו משלם כמבואר בסימן פ"ט ע"ש דאפי' בע"ה חשוד אן שכנגדו נשבע ונוטל וכ"כ ה' חקות הדייני' סי' ס"ט וז"ל ואם היו מן הנשבעי' ולא משלמי' ושבועתו מתקנת חכמים כגון האומר לחנוני תן לי בדינר פירות ובע"ה אומר שכבר נתן לו הדינר והחנוני אומר שעדין לא נתנו לו דאמרינן נשב' בע"ה בנק"ח שכבר נתן לו ונפטר אם חשוד אותו בע"ה אינו נשב' ואינו משלם וה"ה לשבועת היסת ולא אמרינן את שכנגדו נשבע ונוטל ע"ש הרי דמחוייב שבו' חמורה בנק"ח ליפטר אם הוא חשוד לא משלם ואין שכנגדו נשב' ונוטל ובתשו' נודע ביהודה חא"ה סימן ל"ה הכריח דשטר בע"א מחייבו שבו' דאוריית' ולכך נקט הרמב"ם ברישא שבו' התורה ובסיפא שבועת היסת ושבק לשבו' המשנה משום דלא משכחת לה ע"ש וליתא דהא משכחת לה שבו' בנק"ח ליפטר במשכיר אומ' ב' קצצתי לך וכולי כמ"ש הרמב"ם והרשב"א ח"ב סימן ש"ך ע"ש ומ"מ לכ"ע בשבועת המשנה ליפטר דינא כשבו' היסת וה' בני אהרן בתשו' סימן צ"א דחה דברי הב"י שהרי הרא"ש בפ' הכותב כתב בשם הרי"ף דלא אמרי' תקנתא לתקנתא לא עבדי' רק בשבועת היסת ולא בשבו' המשנה ומדלא חלק עליו נר' דהכי ס"ל וכן דעת הרמב"ם ויעיד על זה ר' ירוחם נתיב ג' ח"ג וז"ל כל הנשבעי' בתקנת המשנה כגון פוגם שטרו וכל הנשבעי' ונוטלים בתקנת חכמים והוא חשוד נשבע ונפטר כמ"ש במחוייב שבו' דאורייתא וכולי וכ"כ רב אלפס בתשוב' והרמב"ם עכ"ל ולא דק דהרמב"ם בפ"ב מה' טוען כ' כדברי ר' ירוחם נתחייב החשוד שבו' מדבריהם אם היה מן הנשבעי' ונוטלים וכולי שכנגדו ישב' היסת ויפטר וכן פוגם שטרו וכולי ע"ש וה"ד בנשבעי' ונוטלים אבל בנשבעי' ונפטרים אפילו בשבו' המשנה דינא כשבו' היסת ואין שכנגדו נשב' ונוטל ובפ"א מה' טוען שכ' הרמב"ם אבל מי שנתחייב שבו' מדבריהם אם היה מהנשבעי' ונוטלים אינו יכול להפך וכולי כ' מרן בכ"מ ק"ל וכולי דהא נשבעי' ונוטלים לא שייך אלא בשבו' המשנה ומשמ' מדבריו דטעמא דאין מהפכין שבו' משום דנשבעי' ונוטלים הא הנך דאין נשבעי' ונוטלי' אפילו בשבו' המשנה מהפכין והדר קתני ואין לך שבוע' שתתהפך אלא שבו' היסת בלבד וי"ל דלא מפלגי' בין נשבעי' ונוטלים לנשבעי' ונפטרים אלא לענין אם לא רצה לישב' וכולי ע"ש הרי דס"ל דאיכא שבו' המשנה ליפטר ונקט הרמב"ם אם היה מהנשבעי' ונוטלים וכולי לאפוקי שבו' המשנה ליפטר לענין אם לא רצה לישב' דמשמתין אותו (א"ה עכ"מ בקונט' זה ואח"ך מצאתי כתוב בקונט' אחר וז"ל מלוה שיש בידו משכון וכו') מלוה שיש בידו משכון והוא חשוד כ' מהרש"ג בס' משפטים ישרים סימן כ"ט נלע"ד כיון שהוא מוחזק במשכונו לכ"ע נוטל בלא שבו' ול"ד לשטר דאין ביד התובע אלא נייר ולא הוי מוחזק בדבר ע"ש ולכאו' מסתבר כן מי שמשכון בידו מקרי מוחזק טפי משטר דבשטר אם מת הלוה תחלה ואח"ך מת מלוה אין יורשי המלוה גובים מיורשי הלוה דאין אדם מש"ל אבל במשכון אפי' מת הלוה תחלה ואח"ך מת מלוה נפרעי' כמבוא' בסימן ע"ב סי"ז ע"ש וכן המפקיד אצל חבירו בשטר קי"ל בסי' רצ"ו דנאמן הנפקד לומר החזרתי במגו דנאנסו ולא אמרי' שטרך בידי מ"ב וכדאית' בפ' המוכר את הבית וכ' רשב"ם שם משום דלא חייש לשטרא כיון דמצי למיפט' נפשיה בטענת אונס אבל מלוה בשטר לא מצי לוה טעין פרעתי דא"ל שטרך במ"ב דגבי לוה ליכא מגו דאפילו טעין נאנסו צריך לשלם דמלוה להוצאה ניתנה ע"ש אלמא אי איכא מגו נאמן נגד השטר אבל במשכון לא אמרי' מגו להוציא המשכון כמ"ש מהר"ם בתשו' הארוכו' בסימן פ"ו וז"ל וא"ל נהמני' לראובן שכך היה התנאי להלוותו באשראי אם ירצה במגו דא"ב אמר נאנסו בביתו הא ל"ק כיון דאיהי מחזקת במשכונות והיא טוענת שהלוותו על אותו משכון לא אמרי' מגו להוציא וכולי ע"ש הרי דהמלוה מקרי מוחזק והלוה אינו נאמן במגו להוציא המשכון מידו ואילו המפקיד אצל חבירו בשטר קיימא לן דנאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו ולא אמרי' שטרך במ"ב אלמא משכון עדיף משטר וא"כ הכא נמי חשוד שמוחזק במשכון נאמן בלא שבו' אבל אין נר' כן שהרי כ' הרשב"א בתשו' ח"א סי' תתקע"ז וז"ל באחד שלוה על המשכון או בשטר יו"ד דינרים ועשה לו הרבה פרעונות ואמר לו פרעתיך וכולי והחזיר לי המשכון וזה אומר בפירעון ראשון או ב' זכור בפירעון שלישי איני זכור והשיב דאם זה הלוה תובע לו משכונו הדין עמו מפני שאין למלוה תביעה בגוף המשכון אלא שעבוד בעלמא ונמצא שהלוה תובע משכונו והלה משיבו איני יודע אם יש לו שעבוד עליו שאינו יכול לתבו' על הספק וכן הדין בשטר שצריך להחזיר לו שטרו ועוד כיון שהודה שקבל קצת כבר פגם שטרו וכולי והוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע עכ"ל וכן כ' במיוחסו' סימן פ"א עיי"ש אלמא משכון דינו כשטר ואמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם ולכאורה נראה דה"ד כשהלוה תובע משכון אבל אם המלוה תובע ללוה שיפדה משכונו הרי המלוה מוציא וכי האי גוונא כתב הר"ן והביאו הסמ"ע סימן ע"ב ס"ק מ"ט דאין מחייב ללוה שישבע בנקיטת חפץ אלא כשבא הוא לתבוע ללוה שיפדה משכונו אבל אם המלוה שותק והלוה בא להוציא מיד המלוה אז אמרינן דהמלוה נאמן בכדי דמיו בשבועת היסת עיין שם ונרא' דהאי טעמא דאם המלוה בא לתבוע ללוה שיפדה משכונו מקרי המלוה מוציא ולכך צריך לישבע בנקיטת חפץ להוצי' ממון אבל אם הלוה בא לתבוע משכונו מהמלוה מקרי הלוה מוציא ואם כן אפשר דהכא נמי אם המלוה שותק והלוה בא לתבוע משכונו מהמלוה אפילו אינו יכול לישב' כיון שהוא מוחזק במשכון אין מוציאין מידו אבל אם המלו' תובע ללוה שיפדה משכונו כיון שבא להוציא שאין יכול לישבע אינו נוטל אבל מדברי הרשב"א משמע דאפי' הלו' בא לתבוע משכונו מוציאין המשכון מיד המלוה וכן מצאתי להרשב"ש בתשובו' סימן ק"ל שכתב בתופס המשכון וז"ל ואם הוא מאלו האנוסים וכולי אנו מחייבין אותו שבועה ואותה שבו' כפי דעת הרמב"ם היא כעין של תורה וכיון שהיא כעין של תורה והוא חשוד שהרי הם חשודים לעבו' על כמה עבירות של תורה וכל החשודים נשבעין ונוטלין עיין שם הרי דסבירא ליה דאפילו החשוד מוחזק במשכון נשבע הלה ונוטל משכונו והר"ף בתשו' סימן פ' הביאו מהר"ם ריקאנטי סימן שע"א כתב דחשוד אינו נאמן לו' דבמשכון בא לידו וכתב עליו ולא ירדתי לסוף דעתו וה' כנה"ג ח"ב סימן ע"ב תמה דהא קיימא לן דחשוד שנתחיי' שבועה דאורייתא שכנגדו נשבע ונוטל ונדחק דמ"ש ולא ירדתי לס"ד בעיקר דדינא למה חייבו שבועה דאורייתא דאינו חייב רק שבו' היסת כדעת הראב"ד עי"ש ונראה דמלוה על המשכון הוא מדנשבעים ונוטלים ולכך נשבע כעין דאורייתא כיון שאינו נשבע על גוף המשכון אלא ליטול הממון כמו שכ' הרמב"ם בפרק י"ג מהלכות מלוה וכן כ' הראב"ד בספר תמ"ד סימן קצ"ה דהוי חוב' ולא נתבע עש"ב וכבר כתב הטור מי שנתחייב שבו' מדבריה' והוא חשוד אם הוא מהנשבעין ונוטלין אינו יכול לישבע