ערך השולחן חושן משפט חלק ב רנה

הוא דמפסיד ואף שהתוס' בפרק הכותב כתבו דלא שייך מגו בפוגם שטרו כיון דטעמא משום דלא דייק הוא סבור שדקדק ולא דקדק אפ' דהרמב"ם סבירא ליה דשייך מגו מדאמרינן בריש פרק כל הנשבעין גבי שכיר בזמנו נשב' ונטל ל"ש אלא ששכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם יכול לומר שכרתי' ונתתי לך שכרך ואמאי נאמן במגו והא טעמא דשכיר נשבע משום דבעל הבית טרוד בפועליו וסבור שפרעו וכו' וכבר תרצו התוספות בריש פרק כל הנשבעין בד"ה מתוך וכו' דהכא אין טוען שמא אלא בריא ואומר בודאי שלא שכח אין לנו להחזיקו במשקר כיון דאית ליה מגו וכו' עיי"ש ואם כן הכא נמי פוגם שטרו שטוען בריא שלא נפרע הכל ואומר שלא שכח ויש לו מגו אין להחזיקו במשקר אלא ע"כ משום דמגו לפטור משבועה לא אמרינן וכ"כ תר"י בספר א"ז בפרק הכותב ע"ש ואם כן בחשוד כיון דאינו יכול לישבע מפסיד מגו לגבי ממון אמרינן ודוקא כשטוען הלוה השבע לי דמפסיד דהשתא אין לו מגו ועי' בשאלות ותשובות בשמים ראש סימן ן' והארכתי בסימן פ"ד אבל לשון הטור בשם הרמב"ם שהפוגם שטרו או שהלוה טוען אישתבע לי שלא פרעתיך וכו' מוכח בהדי' דחשוד פוגם שטרו בית דין טוענים לו לישבע וכיון שאין יכול לישבע מפסיד ומ"ש ואמר השבע לי וכולי במוציא שטר חוב על חבירו ואין המלוה פוגם שטרו וכו' כמ"ש הסמ"ע ס"ק כ"ה והש"ך ס"ק י"ד עש"ב וכן כתב מרן הכ"מ שם ודלא כהרב מש"ל ועיין בספר עיטור סופרי' דף קל"ו

ל"ג וי"א כיון ששטר מקויים בידו גובה בלא שבו' כ' הסמ"ע וה"ד בפוגם שטרו או שיש בידו שט"ח והלוה אומר השב' לי אבל בנגזל ונחבל וחנוני על פנקסו מודים דהנתב' נשב' היסת ונפטר ועיין בס' המאור בסוף שבו' שכ' דחנוני על פנקסו נמי שדינו ליטו' מן התורה בלא שבו' ומתקנת חכמים הוא דנשב' כשהוא חשוד נוטל בלא שבו' והרמב"ן במלחמות כ' וז"ל טעה בחנוני על פנקסו שדינו מן התורה לילך בפחי נפש שהרי דינו מנה לי בידך והלה אומר איני יוד' דקי"ל דפטור וה"ט דפי' סבוראי משום דלא אמר בסהדי הב לי טעמ' דתקנתא הוא ולאו דינא דמ"מ פטור דאע"ג דלא אמר ליה בסהדי הב לי הו"ל לתקוני ולא לעוותי וכו' עכ"ל והש"ך כ' דבאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור דהממע"ה ואין מוציאין ממון משא"כ הכא דס"ס מוציאין ממון מבע"ה ע"ש וליתא דה"נ הול"ל דאינו חיי' רק לפועל דהוי כאומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך אבל לגבי חנוני דהוי כאומר איני יודע אם הלויתני ואף על גב דמפסיד ונותן לבעל הבית הוה ליה למימר המוצי' מחבירו עליו הראיה ואפשר דגם מ"ד התם חייב דברי' ושמא בריא עדיף מודה הכא כמו שכתבו התוס' בריש פרק הפרה דהתם בריא שלו טוב שיודע שיכחישנו אם הוא משקר וגם אותו יש לו לידע אם חייב לו אם לאו הילכך מדטען שמא מוכחא מלתא דברי דהאי אמת וברי עדיף אבל הכא מה שטוען ברי לפי שיודע שזה לא היה בשע' נגיח' וזה טוען שמא טוב שאין לו לידע מ"ה אין ברי עדיף וכו' ע"ש והכא נמי הוי שמא טוב שאין לו לידע והפועלי' מסייעין שטוענים בריא שלא פרע להם והחנוני טוען ברי גרוע לפי שהוא יודע שאין בעל הבית יכול להכחישו ואם כן לכ"ע לא אמרינן בריא עדיף והמוציא מחבירו עליו הראיה ומה שכתב הרב ש"ך דל"ד למנה לי בידך והלה אומר איני יודע מטעם דחזקת שליח עושה שליחותו וכן כתב בתשו' הר"י ן' פלט בבעה"ת שער כ"ט ח"ב עיין שם אפשר דהרמב"ן סובר, דגבי ממון לא אמרינן חזקת שליח עושה שליחותו להוציא ממון דהא קיימא לן כשמואל בריש פרק המוכר פירות דאין הולכין בממון אחר הרוב וכל שכן חזקה וכי האי גוונא כתב הרמב"ן במלחמות בפ' האשה שנתארמלה גבי אי עירעור דגזלנותא תרי ותרי וכולי עיי"ש וכן כתב מהר"ם בתשובות המיי' דשייכי לס' משפטים סימן מ"ד דלא אמרינן חזקה זו להוציא ממון ובתשו' הקצרות סימן כ"ו כתב דאפילו לגבי שבו' לא חשי' טענת ספק ואינו יכול להשביעה דלא אמרינן חזקת שלי' עושה שליחותו אלא באיסור ולא בממון ע"ש הטעם גם מה שהקשה הרב ש"ך על הרמב"ן שכתב דאף על גב דלא א"ל הב ליה הוה ליה לתקוני ולא לעוותי וכו' דהא משמע בפרק הכותב גבי אבימי דדוקא כשהזכיר לו שקו' שטרא וכו' עש"ב נראה דהיינו דוקא שלא לחייב השליח שלא פשע אבל להוציא ממון לא דהא קיימא לן בסימן ק"ל דערב שפרע למלוה ולא לקח ממנו השטר אין הלו' חייב לשלם לו מה שפרע בשבילו משום שפשע שהניח השט' ביד המלוה וכתב הרב ש"ך שם ס"ק י"ב אף על גב דכ' בעה"ת הביאו הב"י סימן נ"ח דאפילו הזכיר לו השטר פטור כל שלא א"ל בפי' שיקח השטר ערב שאני שהוא נותן המעות שלו ולחזור ולתבוע את הלוה לא הוה ליה ליתן בלא שטר ואינו יכול להוציא מהלוה בלא שטר עיין שם וקשה דהא בחנוני דאף על פי שהוא נותן שלו תוב' לבעל הבית דלא אמרינן דלא הוה ליה ליתן בלא עדים ואף על גב דאיכא מ"ד דוקא פועל אין מנהג לתת לו בעדים אבל לפרוע חוב או להלוות מנהג הוא לתת בעדי' דהרי רוב הפוסקים למדו מהך דחנוני דאין השליח חייב לפרוע בפני עדים והבעל הבית הוא דאפסיד אנפשיה שלא א"ל תן בעדים ומכל מקום אפשר דמדאורייתא אם השליח בא להוציא מבע"ה אמרינן דהשליח אפסיד אנפשיה שלא פרע בעדים ודוקא לפטור השליח לא מקרי פושע

ומ"מ דעת בעל המאור דחנוני על פנקסו נמי כשהוא חשוד נוטל בלא שבועה והר' חוקות הדיינים סימן ס"ט הביא דברי בעל המאור וז"ל וה"ה על החנוני וכו' אבל אם החשוד הוא שלא היה דינם מן התורה ליטול כלום וחכמים היקלו עליו בשבוע' כגון שכיר וכולי אבל הרב רבי יונה כ' דלגבי שכיר אינו כן דשבו' שתיקנו עליו חכמים היא חומרא גדולה דמן הדין הי"ל ליטול בלא שבועה כיון שהטעם הוא משום דבע"ה טרוד בפועליו הילכך כיון שאין יכול לישב' נוטל בלא שבו והביא ראיה מהירושלמי וכן נראה ודאי שהוא עיקר וכו עכ"ל

ל"ג יש להסתפק במלוה על המשכון והוא חשוד אם שכנגדו נשבע ונפטר כמו בשטר ול' הרמב"ם ומרן שכ' מי שנתחייב שבו' דאורייתא והוא חשוד וכו' נר' דשבועת המשנה דרבנן למיפטר אין שכנגדו נשב' ונוטל ומ"ש נתחייב החשוד שבו' היסת וכולי כבר כ' מרן הב"י לאו דוקא נקט שבו' היסת דה"ה לכל שבו' שאינה דאורי' ונקט שבו' היסת אלא משום דבגמ' אמרו דין זה בשבו' היסת ע"ש או אפשר כיון דשבו' זו נזכרה במשנה קרי לה שבו' היסת וכה"ג כתב הש"ך בסימן פ"ז ס"ק ל"א ע"ש וז"ש נתחייב החשוד שבועה מדבריהם אם היה מן הנשבעי' ונוטלים הנתבע שכנגדו נשבע ונפטר וכו' משמ' דאם היה מן הנשבעים ונפטרים אפי' היה חייב שבועה דרבנן בנק"ח דומיא דנשבעין ונוטלין אין שכנגדו נשבע ונוטל כגון בע"ה אומר ב' קצצתי לך והשכיר אומר ג'