ערך השולחן חושן משפט חלק ב רנד

לדברי ה' נראה דכל טענה שהיה נאמן אביהם עליה אפי' היה מכחישו הלה בבריא כגון טענת מזוייף טענינן לה ליורשים דדוקא טענת נאנסו לא טענינן להו משום דלא האמינתו תורה אלא משום דהוא טוען בריא גמור והלה טוען שמא אבל (עכ"מ)

ל' לפיכך אם טען וכו' בשו"ת בשמים ראש סימן. רנ"ב נשאל דנפקד שטען נגנב והלה מכחישו בבריא שעדיין הוא אצלו דאפשר דליכא שבועה אלא בטוען שמא שאינו מוכיח אבל הכא שמעיז פניו אמרינן חזקה אינו מעיז והשיב ה' מה שעלה ע"ד טענת שמא מטענת בריא אינו אמת דטענת נאנסו ונגנבו לא שכיחי וגרועות נינהו תדע דליורשי' לא טעני' וכו' לכן עיקר הדין כך אם אפשר לזה לטעון להד"מ או החזרתי שאין כאן עדים ה"ז נאמן במגו אבל אם א"א לטעון כך אינו נאמן כלל דלא נאמרה שבועה אלא בשמא עש"ב ונר' דאם הפקידו אצלו בשטר דאינו יכול לטעון להד"מ אינו נאמן לומר החזרתי כמבואר בסי' רצ"ו ע"ש וא"כ בטוען בריא שעדין הוא ברשותו אין הלה נאמן כלל ועי' בהש"ך סי' ע"ב ס"ק קט"ו שכ' במשכון שנפחת ביד המלוה וטען הלוה בריא דע"י פשיעתו נפחת דלא שייך שבועת השומרים אלא בטענת שמא אבל בטענת בריא נשבע המלוה היסת ונפטר עש"ב

ל"א דין ט' שכנגדו ישבע ויפטר וכו' כ"כ הרמב"ם ובפ' הכותב ד' פ"ה ע"א גבי ידענא החשוד וכולי הפכה רבא אשכנגדה וכולי כתב הריטב"א וז"ל פירש"י שכן עשה רבא שיהא שכנגדה נשבע ונוטל והק' עליו כיון דליכא ראיה שהיא חשודה וכו' ל"ל לאפוקי ממונא וכולי לכך פי' שזה היתה נשבעת ונוטלת והפכה רבא לשכנגד' שתהא נשבעת ונפטרת מר בשם הרי"ף הלוי אחיו ע"כ הרי דהרא"ה והרי"ף הלוי והריטב"א דחשוד אם הוא מהנשבעי' ונוטלים נשב' שכנגדו ונפטר ואפשר דמכאן למד הרמב"ם כן אבל רש"י שפי' שכנגד' נשבע ונוטל אפ' דס"ל דאם היא מהנשבעי' ונוטלים אפי' היתה ודאי חשודה כיון שהשטר מקויים בידה גובה בלא שבוע' וכבר כתב שם תר"י בשם רבם הטעם מפני שמן הדין היתה חייבת כיון שאם הודה הול"ל שתשלם בלא שבוע' הנתב' כמו מחוייב שאין יכול לישב' דקי"ל דמשלם אלא שאמרו חכמים החשוד על השבו' ישב' שכנגדו ויטול וכיון דמן הדין חייבת אין כאן הוצאת ממון ע"ש מבואר דס"ל דחשוד מדאורייתא שכנגדו נוטל בלא שבו' אלא שחכמים החמירו על שכנגדו שלא יטול אלא בשבו' כמ"ש בפרק כל הנשבעין עש"ב ולכך לא חשיב הוצאת ממון אבל הרא"ה והריטב"א אפשר דס"ל דחשוד מדאורייתא נשבע ונפטר ומדרבנן הוא דפסול שהחמירו עליו לישב' שכנגדו וליטול כמ"ש התוס' בפ' הגוזל ע"ש ודוקא בחשוד ודאי החמירו אבל בלא ראיה אין להוציא ממון ושו"ר לה' דברי אמת בקו' ה' ד' ל"ה דהרמב"ם למד כן מההיא דפ' הכותב כמ"ש

והטור כ' בשם הרי"ף שהנתב' פטור בלא שבו' וכ' הב"ח דמדברי הרא"ש והר"ן בפ' הכותב בשם תשו' הרי"ף נראה דפוגם שטרו חשוד נשב' הנתב' כעין דאורייתא ונפטר והדרישה תי' דלא מיירי בפוגם שטרו ששטרו בידו אלא כשאין השטר בידו ולכך פטור בלא שבו' אבל הכא מיירי בששטר כתוב בידו לכך צריך הוא לישב' ונר' דר"ל דהטור שכ' בשם הרי"ף דהנתבע פטור בלא שבו' ה"ד בשאר הנשבעי' ונוטלי' חוץ מפוגם שטרו ודוקא בפוגם ובדרישה סימן פ"ב תי' דהטור מיירי דנשבעי' ונוטלי' שאין שטר בידם כגון נגזל ונחבל וחנוני על פנקסו וראיה מדכתב הטור אח"ך וכ' עוד שבפוגם שטרו וכולי משמע דעד השתא לא מיירי בנשבעי' ונוטלי' בשטר ובתשו' מיירי בנשב' ונוטל בשטר ע"ש ועי' בס' ה' נתיבות משפט ד' ש' שכ' תי' זה בשם הדרישה בא"ה סימן צ"ו בקיצור והסכים עמו ודקדק עמו הב"ח מדברי הרא"ש והר"ן בפ' הכותב בשם תשו' הרי"ף נר' דבפוגם שטרו והוא חשוד נשב' הנתב' כעין דאורייתא ונפטר ודוקא בשבו' היסת אמרי' תקנתא לתקנתא לא עבדי ונר' דהכי נקיטי' וכולי ונמשך אחריו הכנה"ג הגב"י אות ט"ז ע"ש וכ"כ הט"ז בא"ה סימן צ"ו ס' ט"ו ע"ש ולא זכרו מ"ש בעל המאור סוף שבועו' שהרי"ף כ' בתשו' תחזור שבועתו להיסת שכנגדו וכ"כ בעל העיטור בדיני חוב דף ס"ה וסי' ע"ש וכ"כ הרי"ף בתשו' סי' פ' דהשטר בטל כאילו הוא תביעה ע"פ ואם הודה הנתב' במקצת ישב' שבוע' דאורייתא ואם כפר בכל נשב' היסת ע"ש וכ' עוד הב"ח וכשהנתב' נמי חשוד אמרי' דודאי נוטל התובע בלא שבו' כיון דמדינא הו"ל ליטול בלא שבו' מאחר שהשטר מקויים בידו דבהא כ"ע מודו וכולי ע"ש ואין נר' כן שהרי כ' הר"ן שם וז"ל ואחרים תי' נ"מ אם היתה אשה זו חשודה על השבו' וכולי דתקנתא לתקנתא לא עבדי' ונוטלת בלא שבו' אלא שה' לא תי' כן לפי שדעתו דכי אמרי' תקנת' לתקנתא לא עבדי' היינו דנשב' ולא משלם אבל בנשבע ונוטל נשב' הלה ונפטר שכך כ' בתשו' הפגם שטרו והוא חשוד עכ"ל וא"א אכתי א"ל דנפקא מינה אם שניה' היו חשודים דבשבועה דרבנן נוטלת היא בלא שבו' אלא משמ' דאם היו שניהם חשודים יפסיד התובע ותשו' הרי"ף היא בסימן פ"ה וז"ל אם היה אחד מן הנשבעין ונוטלין תשו' אין הופכין את השבועה בעצמה על הנתבע לפי שהיא תקנת רבנן וכשם שאין הופכין שבועת היסת מתקנתא לתקנתא כך אין הופכין את התקנה לאחרת אלא תחזור השבועה על הנתבע בהיסת עכ"ל הרי בהדיא דאין נשב' אלא היסת וה' חוקות הדיינים סי' ס"ט ומהר"ם ריקאנטי סימן ע"ה הביאו בקיצור עיין שם ונראה דהכא נמי כיון שהנתבע לא היה צריך לישבע אלא היסת אם היו שניהם חשודים התובע יפסיד והנתבע נפטר בלא שבו' וכן סיים מהר"ם ריקאנטי שם וז"ל ונר' לי דלא כיון ה' בשניהם חשודים אלא כשאר הנשבעים ונוטלין ופ' ר"ת בשניהם חשודים כר"י דאמר יחלוקו ורב אלפס פס' מתוך שאינו יכול לישב' משלם עכ"ל ע"ש

ל"ב ואמר השבע לי וכולי כן הוא לשון הרמב"ם וכן כתב בהג"א פרק שבועת הדיינים ע"ש וכתב הרב מש"ל דסביר"ל דגבי חשוד אין בית דין טוענים לישבע כיון דידע שאינו יכול לישבע ודוקא אם טען הלוה השבע לי הוא דמפסיד ככל מוציא שטר עיין שם ואפשר דדוקא בפוגם שטרו סביר"ל הכי משום דאם לא טען השבע לי נאמן המלוה במגו דהיה כופר בכל ופוגם שטרו דעלמא משום דלא אמרינן מגו לפטור משבו' אבל חשוד שאינו יכול לישבע ומפסיד הוי חיוב ממון ומגו לגבי ממון אמרינן וכי האי גוונא כתב הרא"ש בפ' קמ' דמציע' גבי ע"א דפוטר משבועה דשומר שאינו יכול לישבע אינו פוטרו דאין עד אחד פטור מחיוב ממון ע"ש והכי נמי לענין מגו לגבי חשוד כיון שאין יכול לישבע לאו מגו לפטור משבועה הוא אלא מחיוב ממון וכן כתב ה' דברי אמת בקו' דף ל"ג עיין שם והכא נמי חשוד פוגם שטרו שהיה מפסיד נאמן במגו דכופר בכל דבשטר לא מקר' מגו להוציא ואם כן דוקא אם טען השבע לי דליכא מגו