ערך השולחן חושן משפט חלק ב רנג

דמודה במקצת דצריך לישב' משום דמגו לפטור משבועה לא אמרי' והא דאמר רבא מ"מ אמרה תורה מודה מקצ' ישב' חזקה וכו' כבר כתבתי בסי' צ"ג משום דמשי' אביד' וכו' ומכח חזקה דאין אדם מעיז לא חשיב משי' אבידה אבל ודאי דהוי מגו ומגו דהעזה אמרי' ליפטר מממון אבל ליפטר משבו' לא מהני מגו עש"ב וא"כ חשוד שדינו לשלם מתוך שאינו יכול לישב' אמרי' מגו ליפטר מחיוב ממון כמ"ש הרא"ש בפ"ק דמציעא גבי ע"א מסיי' פטו' משבו' ואינו פוטר שומר שאינו יכול לישב' דהוי חיוב ממון ואין ע"א פוטר מחיוב ממון ע"ש וה"נ חשיב ממון לענין מגו דאמר' מגו לפטור מחיוב ממון וכן ראיתי לה' דברי אמת בקו' ד' ל"ג שלמד כן מדברי הרא"ש דגם למ"ד מגו לפטור משבו' לא אמרינן כשאינו יכול לישבע חשיב חיוב ממון ואמרינן מגו ע"ש משמ' דאם לא היה חשוד ידוע מיהו מדברי הראב"ד בשעה שמסר לו אלא דנעשה חשוד על השבו' אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל ואין החשו' נאמן במגו דנגנב או נאבד

כ"ח דין ח' היה חשוד שומר וכו' דעת רבי' ישעיה ק והרמ"ה דהשומר הוי מחויי' שאיל"מ כמ"ש הטור ע"ש וה' דברי אמת בקו' ה' דל"ג הק' למה אינו נאמן במגו דהחזרתי או להד"מ דנהי דמגו לפטור משבו' לא אמרינן גבי חשוד שאינו יכול לישב' מקרי חיי' ממון כמ"ש הרא"ש בפ"ק דמציעא גבי ע"א דפוטר משבו' דשומר שאינו יכול לישבע מחוייב ממון ואין ע"א פוטרו מחיוב ממון ע"ש ולק"מ דא"כ מודה במקצת שהוא חשו' וכן ע"א מעיד שלוה והוא מכחישו אמאי שכנגדו נשבע ונוטל יהא נאמן במגו והר"י ן' מיגש בחידושיו בפ' כל הנשבעין והביאו הראב"ד בס' תמ"ד סי' קצ"ה כ' דמגו לפטור משבו' לא אמרינן דהא שומרים דא"ל מגו לא מפטרי משבו' ומודה מקצת וע"א דא"ל מגו ואפ"ה חייבי' רחמנא שבו' וכבר כתבתי בסימן פ"ב בדיני מגו דאפש' דסביר' ליה דהא דאמרינן חזקה היינו לענין דלא חשיב משיב אבידה דפטור משבו' דחזקה וכו' אבל מגו דהעזה ואפילו במקום חזקה אמרינן מגו אלא דה"ד לגבי ממון אבל לפטור משבו' לא אמרינן עש"ב וא"כ בחשוד דחייב ממון מתוך שאיל"מ אמאי לא אמרינן מגו דפוטרו מחיוב ממון וכן בע"א יהא נאמן במגו דפרעתי וז"ל הרמ"ה בפ' יש נוחלין הימן קכ"א ועוד דע"כ אפילו היכא דאיכא מגו לא מהני לאפטורי משבועה דאם כן שבו' עד אחד היכי משכחת לה לימא מגו דיכיל מימר פרעתי וכו' ואף על גב דמשכחת לה בקובע זמן לחבירו ולא עבר זמנו וכו' א"נ דעד אחד בשטר אי נמי דאסהיד ביה דא"ל אל תפרעני אלא בפני פ' ופ' סוגיא דעלמא לא הכין היא אלא כל מקום ששני' מחייבים אותו ממון א' מחייבו שבו' אע"ג דא"ל מגו דאלת"ה גבי נסכא דר"א וגבי חד סהדא ותרתי שני ולפירי דקאמרינן דהו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישב' וא"א מגו דהא לא מחייב שבו' דא"נ הוה טעין לא אכלתי ולא חטפתי לא הוה מחוייב שבו' מגו דאי הוה טעין פרעתי א"נ לפירות ירדתי אלא לאו ש"מ דלא אמרינן מגו לאפטורי משבו' וכו' עכ"ל

כ"ט לפיכך אם טען בעל הפקדון וכו' הש"ך כתב דשבו' השומרי' אינו אלא בטוען בעל החפץ שמא דכל שטוען ברי אינו חייב שבו' דחזקה אין אדם מעיז וכו' ובזה פיר' דברי הרמב"ם דאם אינו יודע שאכלו וטען ששלח בו יד או פשע בו כיון שחייב שבו' דאוריי' על טענ' שמא שלא אכלו והוא חשו' שאינו יכו' לישב' נשב' הלה ונוט' אבל אם טען ג"כ ברי' שאכלו אין על השומ' שבו' דאוריי' ופטו' ע"ש ומצאתי בשו"ת בשמי' ראש סי' רנ"ב שנש' בנפקד שטען נגנב והלה מכחישו בברי שעדיין הוא אצלו דאפשר דליכא שבועה אלא כשטוען שמא אבל זה שמעיז בפניו אמרינן חזקה אינו מעיז והשיב וז"ל מ"ש וכו' אינו אמת דהכא נאנסו ונגנבו טענות רעועות הן ולא שכיחי ובדין דלא ליהמניה כלל תדע דליורשים לא טענינן להו כמו שהוכיח ר"ת בההיא דשטר כיס יכו' ואומר אני דבברי לא מהימן האי כלל לומר נגדו טענה גרועה כזו דלא טענינן ליתומים ולפיכך אין טוענים אותה ליתומים דלא מהימן בה אלא מהיות בריא ושמא אבל יתומים נהי דמכח אבוהון קאתו חשבינן להו בריא דאם לא כן תקש' לאביי ורבא מיתומים גופייהו אלא דיתומים היינו כבריא וכולי היינו דוקא בטענה שיוכל להכחיש בה חבירו אף אם גם הוא טוען בריא אבל במידי דאילו אמרו חבירו בריא לא מהימן בה אלא משום דלא אמרה תורה ליטול היכ' שזה טוען ודאי מה שאין כן ביתומים וכולי עיין שם מבואר דסביר"ל דכשטוען המפקיד בריא אין הנפקד נאמן כלל דנאנסו וגניבה ואבידה לא שכיחי וטענה גרועה היא ולא האמנתו תורה בשבועה אלא משום דבבריא ושמא בריא עדיף ומהאי טעמא אין טוענים ליורשים טענת נאנסו וגניבה ואבידה דאף על גב דטענת היורשים מקרי טענ' בריא מ"מ לא חשיב בריא גמור ודוקא טענה שהיא נאמן בה אביהם אף אם היה חבירו טוענו בריא טוענים אותה ליורשים אבל טענת נאנסו דלא היה נאמן בה אביהם אלא דמשום דחבירו אינו מכחישו בבריא ובריא ושמא בריא עדיף אין טוענין אותו ליורשים דדוקא מי שטוען בריא גמור האמנתו מן התורה ועיין בהכנה"ג בסי' ק"א אות ז' שכ' ראיה דמה שאנו טוענים ליורשים טענת בריא חשבינן לה מדתנן והנפר' מנכסי יתומים לא תפר' אלא בשבו' והטעם משום דטוענים להם שמא פרע ואי טענ' ספק חשבינן לה הא אין נשבעין על טענת ספק ע"ש וזה יש לדחות דאפשר דטענת היורשים לא מקרי טענת בריא ודוקא לחייבו שבו' טוענים להם שהרי כ' הרשב"א בתשוב' ח"ב סי' ס"ח וז"ל דע שיש טענת שמא גמור כגון ההיא דראה סלע שנפל מג' דאינו בריא ולא קרו' לבריא שאינו יכול לטעון על א' מהם אתה לקחתו והיא יסוד למ"ש הראשונים שאין משביעין היסת על שמא וכו' אבל כשאינם אלא שנים אע"פ שהוא אינו יכול לו' בברי לחבירו שהוא לקחו מ"מ קרוב הוא לודאי וכו' ושמא בזה אינו קרוי שמא אלא להשבי' עליו היסת וכו' ע"ש הרי דטענת שמא קרוב לבריא משבי' עליה וא"כ א"ל דטענת היורשים חשבינן לה כשמא קרוב לבריא לגבי שבו' דוקא כמ"ש מהר"ם בתשו' דשייכי לס' משפטים סי' נ' דבקל רמו רבנן שבו' וכו' וכ"כ הרא"ש בריש בתרא דחשיב פירעון אינו מספיק אלא לענין שבו' ולא לדחות הפירעון עד שיגדלו וכו' ע"ש וה"נ אע"ג דטענינן ליורשים שמא פרע לחייבו שבו' לא טענינן להו להפסידו ממון מיהו הא קי"ל דמלוה ע"פ אינו גובה מיתומים אפילו גדולים משו' דטענינן להו שמא פרע ואע"ג דתנן בסוף ב"ק הלויתני וא"י אם החזרתי לך חייב לשלם ע"ש אלא ודאי דטענת היורשים כבריא חשבינן לה וכן בר"פ האשה שנתארמלה אמרי' לא אמר ר"ג נאמנת משארסתני נאנסתי וכו' אלא בברי ושמא אבל הכא בבריא ובריא לא וכ' הרא"ש ואלמנה נמי חשיבא טענת היורשים בריא כיון דטענינן ליתמי כל מאי דמצי אבוהון למיטען וכו' ע"ש ומ"מ נר' דלא חשבי' טענת היורשים כבריא גמור דא"כ כל מה שהיה אביהם יכול לטעון נטעון ליתמי אפילו טענה דלא שכיחא מיהו