ערך השולחן חושן משפט חלק ב רנב

שכנגדו נשבע שבועת היסת ונפטר וכן פוגם שטרו וכולי וזה שכנגדו טוען בריא לכן כתב הרב שנשבע היסת ויפט' מן השטר וכו' עי"ש וכבר תמה הרב דברי אמת בקונ' ה' דף ל"ה ע"ג נראה דמפרש דברי הרמב"ם שכ' היה חשוד מן הנשבעין בטענת ספק כגון ששטר בידו ואין חבירו טוען עליו בריא להשביעו אלא טענת ספק כמו היורשים שנשבע התובע על טענת ספק שלהם לכך פי' אין נשבע כלום ונוטל בלא שבועה וכו' (עכ"מ)

ועוד נ"ל דאפילו למ"ד דחשוד שטוען בריא אע"ג דאינו יכול לישב' גובה בשטרו אבל תוב' שטוען שמא גרע ואינו גובה מן החשוד שטוען בריא משו' דברי ושמא בריא עדיף כדאמרינן בפרק ק' דכתובות גבי אומרת משארסתני נאנסתי וכולי אף ע"ג דמנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור דלא אמרינן בריא עדיף אלא הממע"ה באומרת משארסתני נאנסתי וכולי קי"ל כר"ג דבריא ושמא בריא עדיף משום דחזקה מסייע לה אלמא כיון דחזקה מסייעא לטוען בריא מוציאין ממון מחזקתו וכ"ש הכא דמסייע חזקת ממון ללוה שטוען בריא דאמרי' ברוא ושמא בריא עדיף וכבר כ' בעה"ת שער כ"ט ח"ב סימן ו' תשו' מהר"י ן' פלט וז"ל וכן נמי אי אתי חנוני ותבע לבע"ה ואיכא פועל דמכחיש ליה שקיל מיניה בלא שבו' ול"ד למנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם לויתי אם לאו דמשתב' היסת ונפטר משום דהתם איכא בריא גבי תובע וחזקת ממון גבי נתבע ואוקי ממונא בחזקת מריה טפי עדיף וכולי אבל הכא גבי חנוני איכא תרי אנפי חזקת שליח עושה שליחותו ובריא ומדחי' חזקת ממון מקמי תרתי ומנ"ל דכל היכא דאיכא תרי אנפי כה"ג מדחי' חזקת ממון מקמייהו דתנן הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים וכולי רג"א נאמנת והלכה כוותיה וטעמא משום דאיכא חזקה דגופא בהדי בריא ושמא א"נ איכא חזקה דמגו בהדי בריא ושמא ומדחי' חזקת ממון מקמי הני תרי אנפי ושקיל בלא שבוע' וכולי ומאי דק"ל למה המוציא הוצאות על נכסי אשתו והמכיר כליו וספריו ביד אחר וחבריהון דמשתבעי על מאי דתבעי ושקלי אף ע"ג דליכא מאן דמכחיש להו והכא פטרתו ליה לחנוני בדלא מכחיש ליה פועל משום דאיכא גבי חנוני תרתי חדא חזקת שליח עושה שליחותו וכולי ואיכא בריא ושמא וגבי מוציא הוצאות על נכסי אשתו וחבריהון ליכא אלא בריא ושמא וליכא חזקה וכולי עכ"ל הרי דגבי חנוני כיון דאיכא תרתי חזקה ובריא נוטל בלא שבו' וה"נ אע"ג דהלוה היה חייב שבו' דאורייתא אם התובע טוען שמא והוא טוען בריא דאיכא תרתי חזקת ממון ובריא אמרי' בריא ושמא בריא עדיף ופטור בלא שבועה וק"ו הוא דחזקת ממון עדיפא מחזקת הגוף דהא קי"ל כשמואל בר"פ המוכר פירות דאין הולכין בממון אחר הרוב וכה"ג כ' הרמב"ן במלחמות פ' האשה שנתארמלה גבי אי עירעור דגזלנותא תרי ותרי נינהו וכולי אע"ג דאיכא לאוקמ' אחזק' חזקה דממונא עדיפא א"נ שקולין נינהו לא עבדי' עובדא לאפוקי ממונא ואיך תעלה על דעתך דמשום חזקה דעלמא מפקי' ממונא והלא אף בתר רובא לא אזלי' בממון וכ"ש בתר חזקה וכולי וכ"כ בס' הזכות בסימן ס"ב ע"ש וא"כ אם התובע טוען שמא והנתבע טוען בריא דאיכא תרתי חזקת ממון ובריא אמרי' בריא עדיף ופטור בלא שבועה וכ"כ בעל המאור סוף שבועות דחנוני על פנקסו וחשוד נוטל בלא שבו' והרמב"ן במלחמות כ' טעה בחנוני על פנקסו שדינו כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע דקי"ל דפטור וכו' וכ' הש"ך סס"י זה נ"ל דדברי בעל המאור נכונים דהא באומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע גופיה פליגי וכולי ונהי דקי"ל התם כר"נ דפטור היינו דמשום טעמא דמפ' התם דאוקי ממונא בחזקת מריה ולא מפקי' ממונא כלל משא"כ הכא דס"ס מפקי' ממונא מבע"ה ועוד מסתמא חנוני עשה כמו שצוה לו בע"ה דקי"ל חזקת שליח עושה שליחותו וכולי עכ"ל ומ"ש משא"כ דס"ס מפקינן ממונא מבע"ה וכולי א"נ דהרי בעל הבית חייב לפועל ולחנוני ומן הדין הול"ל דאינו חייב רק לפועל דהוי כאומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך אבל לגבי חנוני דהוי כאומ' איני יודע אם הלויתני פטור אלא משום חזקת שליח עושה שליחותו מסייע לחנוני שטוען בריא אמרינן בריא עדיף אף להוציא ממון וכדברי מהר"י ן' פלט ואפשר דהרמב"ן ס"ל דלא אמרינן חזקת שליח עושה שליחותו אלא באיסור' ולא בממון ומהר"ם בתשו' הקצרות סימן כ"ה כ' על ראובן ששלח פקדון לשמעון ביד לוי וכולי נראה דאינו יכול להשביעו כי טענת שמא היא דלא אמרינן חזקת שליח עושה שליחותו אלא באיסור' שלא יהא המשלח חוטא כי הוא סומך עליו אבל בממון לא תדע וכולי ע"ש הרי דאפילו דאינו יכול להשביעו בטענת שמא בכח חזקה זו וכן מבואר בתשו' המיי' דשייכי לס' משפטים סימן מ"ד דלא אמרי' חזקת שלוח עושה שליחותו להוציא ממון עש"ב וא"כ סובר הרמב"ן דחנוני על פנקסו הוי כאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור מן הדין לא אמרי' חזקת שליח עושה שליחותו להוציא ממון ולא דמי להא דאמרי' בפ"ק דכתובו' גבי משארסתני נאנסתי וכולי דנאמנת דאמרי' בריא ושמא בריא עדיף אף להוציא ממון משו' דחזקה דגופא מסייע) לה דחזקה דגופא אלימתא דאפילו לקולא אמרי' לה אבל חזקת שליח עושה שליחותו לא אמרינן אלא לחומ' ולא לקולא כדאיתא בפרק התקבל ס"ל דאין מצרפי' חזקה זו לטוען בריא להוציא ממון מחזקת מריה אבל הכא בשומר חשוד שטוען בריא וחזקת ממון מסייע' ליה נר' דלכ"ע אמרי' ברי עדיף ונפטר בלא שבו' ומ"מ נר' דה"נ תובע את החשוד שמא ע"פ ע"א כיון שהחשוד טוען בריא וחזקת ממון מסייע ליה אמרינן בריא עדיף וה' דברי אמת שם הכריח כן מפ' שבועת העדות דלא אוקמוה בחשוד לוה ולא מלוה ובטוענו שמא ע"פ ע"א דלא מ"ל מי יימר דמשתבע וכולי ושם דף ל"ג ודף ל"ד כ' דרבי' ישעיה והרמ"ה אפשר דס"ל כס' רבי' אפרים דאין משביעין בטענת ספק ע"פ ע"א ע"ש ואכתי ק"ל על הטור דבסי' ע"ה נר' דסובר דטוען שמא ע"פ ע"א מחייבו שבו' דאוריי' כמסקנת אביו הרא"ש ובסימן זה כתב בסוף דברי רבי' ישעיה והרמ"ה דשומר חשוד חייב משמע דס"ל וכו' וא"כ ק' ההיא דפ' שבועת העדות דלא מוקי לה בטוען שמא ע"פ העד והלוה חשוד שהיה משלם בלא שבועת המלוה ע"ש (עכ"מ)

כ"ז הגה וי"א דהא דחשוד וכו' כ"כ רבינו ירוחם בשם הראב"ד ודברי הראב"ד באו בס' א"ז למציע' וז"ל ות"ל דהו"ל רועה ק"ל דילמא אביי נמי משום דהו"ל רועה קאמר וא"ל דהכי אקשי' והא רועה גזלן ידו' הוא ומעיקרא כי אפקיד גביה אדעתא דספק פסידא אפקיד דאי אמר נגנבו לא היה נשב' ולא שכנגדו יכול לישבע הילכך השתא נמי נימא מגו וליפסוד ע"כ ונראה דס"ל כדעת הרמב"ם דשומר שטוען נגנב או נאבד הפקדון והוא חשוד אין שכנגדו נוטל שאין יכול לישב' כיון שאינו טוענו ודאי השתא נמי שטוענו להד"מ נאמן במגו ומפסי' ומשמ' דבלא מגו אפי' חשוד ידוע שכנגדו נשב' ונוטל ואם הלוה לחשוד והודה במקצת לד' מהר"י ן' מיגש שמ' דטעמא