ערך השולחן חושן משפט חלק ב רנא

וכו' הרי הוא כדין אם היו שניהם חשודין וכו' עיין שם ומרן בסימן ח' פסק דשומר חשוד פטור וכו' וכ' הפריש' דסבירא ליה דלא הוי כשניהם חשודים דחזרה שבו' לנתב' ומתוך שאינו יכול לישבע משלם דשאני התם שהתוב' טוען עליו טענת בריא ע"ש אם כן בכל שבועה דאוריי' חשו' ושאינו יכול לישבע לא מחייב עד שישבע שכנגדו ואם הוא טוען שמא דלא יוכל לישבע און החשוד משלם וכן כתב הש"ך ס"ק י"א נראה דה"ה תובע את חשוד שמא ע"פ העד וזה כדעת רוב הפוסקים דטען שמא על פה עד אחד מחייבו שבועה דאורייתא כמו שהסכים הש"ך בסי' ע"ה ס"ק פ' ואפילו הכי אם תובע את חשוד על פה עד אחד לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם לפי שהתובע אינו יכול לישבע וליטול וז"ל מהר"ם בתשובותיו דשייכי לס' משפטים סימן ס"א וא"ת לעיל דפריך אילימא דחשיד לוה וכו' עד מי יימר דמשתבע מאי פריך הא כיון שהעדים מסייעו היה נוטל בלא שבועה אא וי"ל ה"מ בעלמא אבל בחשוד על השבועה אי הוה אמינא דשנגדו נוטל בלא שבועה היכא שהעד מסייעו אם כן היה נפיק ממונא מניה כל שעתא אפומא דחד סהדא דבשלמ' בנסכ' דר"א אי הוה בעי טעין לא חטפי והו' נסכא ולא משלם להכי כי טעין דידי חטפי ואיכא חד סהדא אמרינן דמשלם על פה עד אחד כיון דעיקרו לא אתא סהדא לחייב ממון קרינן ביה לכל עון ולכל חטאת אינו קם וכו' אא אי שכנגדו שקיל בלא שבועה על ידי עד אחד נמצא דכל שעתא יעול על ידי אחד ונמצא שהיה שם עיקרו לממון שהחשוד א"א לו להשמט כלל מלשלם היכא דאיכא חד סהדא לשכנגדו אמר רחמנא לכל עון ולכל חטאת אינו קם מעיקרו עכ"ל ואם כן נראה דתובע את החשוד שמת על פה עד אחד כיון שאינו יכול לישבע לא אמרינן לחייב אא ממון מתוך שאינו יכול לישבע משלם דאין על א' מחייב ממון וכה"ג כתב הרב מש"ל בפרק ו' מה' שאלה ופקדון על תשו' הרשב"א עוד נ"ל דאף למאן דסבר דעד אחד פוטר אף משבועה דאורייתא הכא בנדון זה מודה דיטו' הלה בשבו' משום כיון דאי לא הוה העד היה נוטל המשאיל בלא שבועה משום דהוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם אם כן היכא דאיכא עד אחד דינו שנאמר שלא יטול הלה אלא בשבועה דאי אמרינן שלא יטול הלה אפילו בשבוע' נמצא דעד אחד אם לממון וכו' עש"ב והע"ש כתב גבי שומר הטעם דאם כן כל חשוד המקבל פקדון מחבירו יהא חייב אפילו באונסין מתוך וכולי אלא אם כן היה נאנס בפני עדים וזה לא רצו חכמים להחמיר עליו כ"כ לקונסו וכו' מה שאין כן בשאר משא ומתן וכו' עש"ב ות"כ דוק' בשומר פטרו אבל בכל המחוייב שבו' דאוריית' החשוד חיי' אפילו התובע טוען שמא שלא יוכל לישבע ובדין זה כ' אבל אם טוען עליו טענת ספק שאין החשוד חייב שבו' מן התורה שהרי אין משביעין על טענת ספק חוץ משבו' השומרים וכו' ע"ש ואין נראה כן אלא אפילו היה התשו' חייב שבועה דאורייתא על טענת ספק כגון טוענו ספק על פה עד אחד פטור החשוד דאין התובע נוטל אלא בשבועה ולא דוקא בשומר כנראה מדברי הסמ"ע והב"ח ומהרשד"ם סימן קפ"ה עיי"ש ואפשר דגם הרז"ה ורבינו ישעיה והרמ"ה דדוקא בשומר חשוד סבירא להו דאמרי' מתוך שאינו לישבע משלם כמו שכתבו התוס' בריש פר' הפרה דף מ"ו בד"ה דאפילו וז"ל ועוד אומר ר"י דל"ד דהא טעמא דמחוייב שבועה ואין יכול לישבע משלם מפ' בפרק כל הנשבעין משום דכתיב שבועת ה' תהיה בין ב' ולא בין היורשים ומפרש התם כגון שא"ל מנה לאבא ביד אביך וא"ל חמשים ידענא וחמשים לא ידענא דבאבוה כי האי גוונא מחייב וע"כ צריך לומר טעם למה באב חיי' וביורשים פטור וכו' אלא האי טעמא דבאב חייב לא ידענא דהוה ליה לידע אם חייב לו מנה אם לאו אבל יורשיו לא היה להו לידע במילי דאבוהון ומהאי טעמא א"ל נמי למיפטר בשמעתין שאין לו לידע אם משנגחה ילדה או קודם וכו' וכן כתב הסמ"ג בעשין צ"ה דברי ר"י עי"ש וכן כתב הג"א שם וכן כתב מהר"ם בתשובו' הארוכות סימן רצ"ט והרשב"א והרא"ש בסוף פרק הכונס עיי"ש וכתבו עוד התוספות וא"ת דהכא משמע דלית ליה לר"י בריא עדיף וכו' וי"ל דהתם בריא שלו טוב שיודע שיכחישנו אם הוא משקר וגם אותו יש לו דידע אם חייב לו הילכך מדטען שמא מוכחא מילתא דברי דהאי אמת וברי עדיף אבל הכא מה שטוען בריא לפי שיודע שזה לא היה בשע' נגיחה וזה טוען שמא טוב שאין לו לידע מ"ה אין ברי' עדיף וכו' עי"ש ואם כן א"ל דגבי שומר חשוד אף על פי שהוא טוען ברי וחבירו שכנגדו טוען שמא שהחשוד טוען בריא גרוע לפי שיודע שחבירו לא יכחישנו וחבירו טוען שמא טוב דלא הי"ל לידע מ"ה אמרי' מתוך שאיל"מ אבל תובע את החשוד בשמא ע"פ ע"א אפשר שהחשוד טוען בריא טוב שיודע שיכחישנו אם הוא משקר וגם אותו יש לו לידע אם חייב אם לא ומדטען שמא מוכחא מלתא דברי דהלה אמת א"כ אפשר דלכ"ע פטור וכ' ה' דבריי אמת בקו' ה' ס"ד ל"ב ולע"ד א"ל דעת הרמב"ם דכל חשוד מן התורה נשבע ולא משלם אלא כדי שלא יבוא לידי שבועת שוא עשוהו חכמים כמחוייב שבועה ואין יכול לישבע שמשלם אם שכנגדו ואפי' בשניהם חשודים תקנה לא זזה ממקומה מאחר שהתובע טוען בריא אבל בתובע טוען שמא לא תקנו חכמים שכנגדו יטול בלא שבועה כיון דהיה נשבע ונפטר לא חייבו חכמים ממון בלא שישבע הנתבע אבל אנך רבוותא ס"ל דחשוד הוי מחוייב ואין יכול לישבע ומשלם מן התורה אלא דחכמים תיקנו שכנגדו ישבע ויטול אם טוען בריא ואם אין התובע יכול לישבע אוקמוה אדין תורה דמתוך שאיל"מ ע"ש וכבר כ' הב"ח סס"י צ"ב בדברי הטור דפליגי בהכי ע"ש ומ"מ נר' דהתובע את החשוד ע"פ ע"א פטור כיון שאין התובע יכול לישבע כדין שומר שהוא חשוד וכו' והרמב"ם בפ"ב דין ו' כ' היה חשוד מן הנשבעין בטענת ספק אינו נשבע ואין שכנגדו נשבע לפי שלא נתחייב שבועה מן התורה ולפי שאין התובע טוענו טענת ודאי כדי שישבע על טענתו וכ' הלח"מ לפי נוסח' זו נר' דר"ל הטעם שאין שכנגדו נשבע מפני שאין זו שבועה מן התורה ועוד טעם אחר דאפי' שבועת התורה לא היה שכנגדו נשבע לפי שאין טוען ודאי כדאמרי' גבי שומר וכו' ע"ש הרי דאין חי' בין שומר לאחר דכל שאין הלה טוען ודאי ואין יכול לישבע החשוד פטור והריב"ש בסי' ק"ח כ' וז"ל ועוד שאפי' לא היה נאמנות ונאמר שהיא חשודה ולא תוכל לישבע לא תפסיד כתובתה מפני זה בנדון זה שאין היורשים שכנגדה יכולין לטעון אותה טענת ודאי אלא טענת ספק ובידה שטר מקויים ואין שכנגדה יכול לישב' וליפטר שבועה המכחישתו בברי וכ"כ הרמב"ם בפ"ב מה' טוען שאם היה חשוד מן הנשבעין בטענת ספק אינו נשבע לפי שהוא חשיד ואין שכנגדו נשבע מן התורה ולפי שאין התובע טוענו טענת ודאי כדי שישבע על טענתו ע"כ ונראה מדבריו אפילו בנשבעין ונוטלין כמ"ש בפיסק' הסמוכה לזה שכ' שאם נתחייב החשוד שבועה מדבריהם והוא מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול לישבע וליטול אלא