ערך השולחן חושן משפט חלק ב רנ

מידי הוא טעמא דהודאת בע"ד כק' עדים דמי ואם כן דוקא בשבו' דאורייתא מן הדין שכנגדו נשב' ונוטל אבל בשבו' דרבנן אם אמר שהוא חשו' אינו רוצה להזיק את עצמו אלא רוצה ליטו' בלא שבו' כדין חשו' (עכ"מ)

כתב הכנה"ג צריך לחלק בין כשהודה במה שכפר וממילא נעשה חשוד לאומר חשוד אני דאל"כ זה סותר למ"ש בסי' פ"ז דנעשה חשוד ע"פ עצמו ואולי וכו' ע"ש ולא מסתבר כלל דאדרבה איפכא מסתברא ובתשו' מהראד"ב כו' ק"ך מבואר דאין חי' שכ' על אחד שכפ' בפקדון ונשב' בפני עדים ואח"ך הודה במקצת אע"ג דאין אדם נעשה חשוד ע"פ עצמו אם רצה התוב' לישב' וליטו' הרשות בידו ע"ש הרי אפי' כפר במה שהודה יכול התוב' לישבע וליטול וכן מבואר בדברי הרב בית חדש בסימן פ"ז והפרישה בסימן זה ע"ש במ"ש

כ"א ויש מי שאומר וכו' אם רצה התוב' נשב' ונוטל וכו' היינו בע"כ של נתב' אלא דאיכא בין תובע לנתב' דאם התוב' אמר חשוד אני ולא רצה לישב' פטו' הנתב' בלא שבו' אבל נתב' שאמר חשוד אני ולא רצה התוב' לישב' חייב הנתב' לישב' או לשלם והיינו דאיכא בין תוב' לנתב' וע"ש בס' דברי אמת בקו' ד' ל'

כ"ב ואמר חשוד אני וכו' היינו שאמר חשוד אני כדין שגנבתי ובאו עלי עדים או נשבעתי לשקר אבל אם אמר גנבתי והחזרתי מעצמי לא אמרה אדם שהוא חשוד על השבו' כלל ואפי' תבעו בב"ד וכפ' וחייבו ב"ד שבו' ופירש מחמת השבו' והודה לא הוחזק כפרן ואע"ג דעבר הלא תשקרו ואפ"ה לא הוחזק כפרן ה"ה אם עבר על לא תגנובו כיון דהודה לא הוחזק כפרן הרדב"ז בתשו' ח"ג סי' תפ"ג ע"ש

כ"ג דין ו' אבל אם אומר בודאי וכו' כ"כ מרן בס' בדק הבית דהרשב"א מיירי שידע ודאי שהוא חשוד ויש עדים יודעים ואין רוצין להעיד ובהאי לא פליג הרא"ש וכן חי' מהראנ"ח ח"ב סי' וה' בני אהרן סי' נ"ג ע"ש אבל הרשב"ש סי' קכ"א על א' שטען על אשתו שנטלה משל' מטלטלין וטענה היא שלהד"מ ונשבעי' ומתה וטוען שי"ל עדים שהם ברשותה ורוצה להחרי' וכו' כ' וז"ל מיהו לענין הטלת חרם שיבאו ויעידו שלעיין איך יטילו חרם זה שאם יאמרו כל מה שיעיד שראה מטלטלין פ' ביד פ' אחזוקי איניש בגנבי לא מחזקי' כדאיתא בפ' כל הנשבעין והגאוני' חששו לדבר וכו' אבל יראה שבנדון זה יכיל הוא להשבי' העדים ולהחרים על כל מי שרואה נכסיו וטלטליו ביד אחר שיבא ויעיד ולא יזכיר מי שרא' נכסיו ביך פ' או פ' בתופס זה יהיה בושה וכלימ' לנתב' שיחזיקו אותו ב"ד כגנב אבל בסתם כמ"ש אין בדבר בית מיחוש וכו' עכ"ל הרי דסבי"ל דאפילו ידע בודאי שאשתו חשודה ועדים יודעים דמטלטלין שלו ברשותה אינו יכול להחרים על מי שרואה נכסיו ביד פ' אבל יכול להחרים על מי שרואה נכסיו ביד אחר סתם ולא יזכיר פ' וה' ב"ח כתב דדוקא אם התובע מביא עדים בפני בית דין ואמרו שאין רוצין להעיד אלא אם כן יחרימו סתם בב"ד כל מי שיודע וכולי וכן מבואר בתשובות הרשב"א גופיה שהביא ה' ב"י סימן כ"ח וילמד סתום מן המפורש דגם תשו' שבכאן מיירי בכך ע"ש וליתא תשו' הרשב"א שהביא הב"י סימן כ"ח היא התשוב' שבכאן והיא תשו' הרשב"א ח"ג סימן צ"ג וז"ל ואמרו לו ב"ד שיביא עדים על כך וקבעו לו זמן ומצא עדים שיודעים כן ואינם רוצים להעי' לו בפני בית דין אלא אם כן יחרימו וכו' עי"ש משמע בהדיא דלא הביא עדים בפני בית דין אלא שמצא עדי' שיודעים כן ולא רצו להעיד בפני בית דין ואפילו הכי יכול להחרים וכו'

כ"ד דין ז' מי שנתחייב שבועה דאורייתא וכו' כ' הש"ך משמע בין מ"מ או ע"א וכ"ה בתשו' הרא"ש ריש כלל י"א בהדיא דמי שכפר בכל וע"א מכחישו והוא חשוד שכנגדו נשב' ונוטל וכולי וכבר כ' ה' דברי אמת בקו' ד' ל"ג שהוא תלמוד ערוך בפ' שבועת העדות ד' ל"ב וכ' הש"ך ול"ל דהעד יפטרנו דהוי עד מסייע דכיון שנתחייב שבו' ע"פ העד שוב לא יוכל העד לפוטרו עיין שם וכ"כ מהר"ם בתשו' דשייכי לס' משפטים סימן ס"א כ' וז"ל והכא גבי נסכא דר"א אמרינן מתוך שאיל"מ בלא שבו' שכנגדו וכולי מפני שהעד מסייע לתובע שע"י העד שבא ואמר חטף חשבי' ליה לאידך אינו יכול לישב' ולהכי אף שכנגדו לא ישב' כיון שהעד מסייעו ליטול יטול בלא שבוע' וכילי וא"ת לעיל דפריך אילימא דחשיד לוה וכולי מי יימר דמשתבע מאי פריך הא כיון שהעד מסייעו היה נוטל בלא שבועה כדפי' ונ"ל ה"מ בעלמא אבל בחשוד על השבו' אי הא' שכנגדו נוטל בלא שבו' היכא שהעד מסייעו א"כ ממונא וכולי אפומא דחד סהדא דבשלמא בנסכא דר"א אי הוה בעי הוה טעין לא חטפי והוה נשבע ולא משלם להכי כי טעין דידי חטפי ואיכא חד סהדא אמר דמשלם ע"פ עד א' וכו' ע"ש (עכ"מ)

כ"ה חשוד על השבו' שכנגדו נשב' ונוטל וכו' נר' דאפי' תפס התוב' או שיש בידו משכון מדאמרינן בפרק שבועת העדות הכל מודים בשכננדו חשוד על השבו' דחשוד מאן אילימא דחשוד לוה דא"ל מלוה אי אתית אסהדת לי הוה משתבענא ושקילנא ל"ל מי יימר נשתבעת אלא כששניהם חשודים וכולי וא"א לימא כגון שחשוד לוה והמלוה יש בידו משכון או שתפס במכירה ליכא מגו דהלוה היה פטור ואם היה העד מעיד לא היה המלוה נוטל בלא שבועה אלא ודאי דאפילו יש בידו משכון צריך לישב' ומי יימר דמשתב' אבל אם יש בידו משכון בענין שהיה נאמן במגו דלקוח או החזרתי אפשר דכיון דחשוד שכנגדו נוטל בשבו' עכשיו שהוא מוחזק במשכון ואיכא מגו נוטל בלא שבו' וכ"כ הש"ך בסי' פ"ט

כ"ו אם טען עליו טענת ודאי וכולי אבל אם טענו ספק ע"פ ע"א אע"ג דקי"ל בסימן ע'"ה סכ"ג דאם בא העד משביעו שבו' דאורייתא כאילו היה טוענו טענת בריא נראה דאם הנתב' חשוד פטור כיון שתוב' שכנגדו לא יוכל לישבע וליטול דלא חשבי' כאילו טענת בריא אלא לחייבו שבוע' דאורייתא משום דאמרינן כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון ע"א מחייבו שבו' וכי היכי דב' עדים מחייבים אותו ממון אף על פי שזה טוען שמא עד אחד נמי מחייבו שבועה כמ"ש הרשב"א בתשו' ח"ב סימן ר"ה ע"ש אבל אם הנתבע חשוד שאינו יכו' לישב' פטו' כיון שהתוב' שכנגדו לא יכו' לישב' וליטו' כמ"ש הרמב"ם בפרק ב' מהלכות טוען היה חשוד שומר וטען שאבד הפקדון או נגנב שכנגדו אינו יכול לישב' וליטול וכו' וכתב המ"מ ולמד כן מדאמרו שכנגדו נשבע ונוטל למד רבינו שלעולם שכנגדו אינו נוטל בלא שבועה אלו כששניהם חשודים וכו' הא כל שהתובע אינו טוען בריא אינו נוטל אבל הרמ"ה כתב דהוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם וכולי ודעת רבינו עיקר עיי"ש והטור כתב דרבינו ישעיה סובר כהרמ"ה ע"ש וכן כת' בעל המאור סוף שבועות וכן כתב הרב חוקות הדיינים ס"ט וז"ל ואם חשוד מי שעליו השבועה מ"ד שומרין כגון שהתובע גם כן אינו יכול לישבע וליטול מפני שאינו יוד'