ערך השולחן חושן משפט חלק ב רמט

ולא הוחזק כפרן בעדותם שהעידו שכפר וכו' ע"ש ולפי זה אפילו פקדון מעות לא הוחזק כפרן בעדות העדים שהעידו בהודאתו דא"ל דמה שכפר אישתמיט עד הוה לי' זוזי משום דאכל והוו כמלוה גביה ולא הוחזק כפרן על השאר ונשבע שבועה דאורייתא בההיא דר"ח אבל הרא"ש לשיטתו אזיל שדחה שם דברי הרמ"ה וכתב וז"ל אלא הכי פי' שכן הוחזק כפרן ולכן אין להטיל עליו שבו' כי ישב' לשקר וכן פירש רש"י גבי רעיא נהי שלא הוחזק כפרן על ידי העדאת עדים מכל מקום נעשה גזלן ופסול בעדו' ואין לחייבו שבועה כלל בעדותם כי ישבע לשקר וכיון דמדאורייתא לא מחייב שבו' גם שכנגדו לא ישב' מדרבנן עכ"ל מבואר דסביר"ל דלא הוחזק כפרן בהעדאת העדי' על השאר אלא דנפסל לשבועה וכיון דלא מחייב שבועה גם שכנגדו לא ישבע

ט"ז אבל הכופר בפקדון הוי חשוד אף על פי שלא נשבע וכו' הטוען טענת גנב בפקדון ובאו עדים שהוא ברשותו כתב הרדב"ז בתשו' ח"ג סימן תפ"ג דאם לא נשבע לא נפסל מדכתב הרמב"ם פרק רביעי מהלכות גניבה הטוען טענת גנב בפקדון ונשבע ואח"ך באו עדים שהוא ברשותו וחזר וטען בו טענת גנב ונשב' ואחר כך באו עדים שעדיין הוא ברשותו חייב כפל על טענה וכתב המ"מ והק' המפרשים בטענה ב' איך חיי' כפל דאינו אלא בשבועת בית דין והרי הוא חשוד על השבועה משבו' א' שנמצא שקרן על פה עדים ותי' דא"ל שעשה תשובה כדאיתא בירו' החשוד על השבועה מאימתי מקבלין אותו משיבא לבית דין שאין מכירין אותו ויאמר חשוד אני וכן כתב הרשב"א בשם הראב"ד בפרק הגוזל וא"א הא בלאו הכי כיון שהיו עדים שהיה ברשותו נפסל אלא ודאי דכל שלא נשבע לא נפסל עיי"ש ונראה דהם עדים שהיה ברשותו בשעה שכפר הוי ככופר בפקדון ועי' ברש"י בפרק קמא דמציעא דף ה' שכתב דבשבו' השומרי' דטוען נאנסו דחייב שבועה א"ל דלא חשיד אממו' אלא שמא פשע בשמירה וחייב לשלם וסבר עד הוה ליה זוזי וכו' והכא נמי בטוען טענת גנב דחייב שבועה אמרינן דלא חשיד אממון ונאמן בשבו' אבל אם באו עדי' שהיה ברשותו בשעה שכפר דנמצא שקרן הוי ככופר בפקדון והתם מיירי שראו אותו העדים עכשיו ברשותו אבל לא ידעו אם היה בשעת כפירה דאם לא נשבע לא הוי חשוד דא"ל דבאותה שעה שתבעו שכח או נתגלגל ממקומו וסבור שנגנב

י"ז דין ה' אין אדם נעשה חשוד עד שיבואו עדים וכולי אם אין עדים אבל יצא עליו קול קלא דלא פסיק חוששין לו ואין מוסרין לו שבועה וכ"ש דאין מוציאין ממון בשבועתו ולא אמרינן קלא דלא פסי' אלא בליכא אויבים אבל באיכא אויבים לא חיישינן ליה הרשב"א בתשו' ח"ד סימן קס"ו ע"ש

ה"י אין אדם נעשה חשוד וכולי כתב הרשב"א ח"ג סימן צ"ד וז"ל אבל עדיין יש לדקדק על דין זה כל שהתובע טוען בריא שהוא חשוד אם מצא עדים אם הפסיד תביעתו אם לאו לפי שי"ל כיון שהוא טוען שהנתבע חשוד אם כן לפי דבריו א"א לב"ד למסור לו שבו' שאין מוסרי' שבו' לחשוד וגם התוב' אינו נוטל בשבו' כדין חשוד על השבועה שנשבע שכנגדו ונוטל כי זה אפ' שאינו חשוד וכו' ואני רואה קצת מחכמי ישראל נ"נ שירא' מדבריה' שאין נמנעין מלהשביעו מחמת שחשדו בעל דינו על שבועתו ואפילו טוען שנשבע לשקר ונראה שדעתם לומר שאין פוסלים אותו לחצאין שיהא פסול לגבי תובע זה ויהא כשר לעלמא שאין פוסלין אותו לעלמא על פי זה שאינו אלא ע"א וקרוב הדבר אל הדעת וכן כשהעיד עליו עד אחד אין אומרים שיהא פסול לגבי עד זה לעול' וכשר אצל אחרים וכן יראה מדברי הראב"ד ז"ל וממקצ' חכמי פרוונסה ז"ל בפרק הכותב בשמועה דאי פקח אידך מייתי לה לידי שבועה דאורייתא וכו' ע"ש ודברי הראב"ד בספר תמ"ד סימן רל"ח דף נ"ה וז"ל דהא דאמרי' אי פקח הוא מייתי ליה לידי שבועה דאורייתא לאו למימר דמפטרה משבועה וכולי אלא דמשתבע לה השתא ובתר דגבי מנייהו הדר משבע לה שבועה דאורייתא על מנה קמא בתורת הלואה כדמפ' ואפשר כי דעת הרב כך היה בודאי אלא דהכי ק"ל אם אין מעלה בין שמועה אחרונ' בין שבו' א' היכי משב' לה והדר משב' לה בטענ' ע"פ ע"א והלא נפטרה מעדות של זה בשבועה א' למנה זה וכי בית דין משביעין שבועה על שבועה במנה זה וכו' עיין הרי דגם הרי"ף מודה דאפילו כבר נשבע ונעשה חשוד בעיניו יכול להשביעו (עכ"מ)

י"ט אבל אם הוא מהנשבעין וכו' אינו נשב' ונוטל וכו' אם המלוה פוגם שטרו או שהלוה א"ל השבע לי שלא פרעתיך ואמר המלוה חשוד אני למ"ד לקמן בסעיף ט' דנשב' הלוה ונפטר ה"נ אין המלוה נשב' ונוטל אבל למ"ד שם דהמלוה גובה בלא שבו' כיון דהשטר קיים א"כ אם אמר חשוד אני בא לפטור עצמו מן השבו' אינו נאמן ואינו נוטל אלא בשבו' כ"כ הפרישה והלח"מ בפ"ב מה' טוען ע"ש ולפ"ז נראה דבפוגם שטרו וא"ל השב' לי לסבר' זו אם התוב' אומר חשוד אני אין הנתב' יכול לומר לו אני השבע ואפטר דדוקא בנתב' שחייב שבו' דאורייתא ואמר חשוד אני אם רצה התוב' נשבע ונוטל משום דהודא' בע"ד כק' עדים דמי אבל כשנתחייב הנתב' שבוע' היסת דאם היה חשוד היה נפטר בלא שבו' לא שייך ה"ט כמ"ש הש"ך ס"ק ו' וכ"כ מהראד"ב בס' לחם רב סי' ק"ך ע"ש וה"נ פוגם שטרו דאם היה חשוד גובה בלא שבו' לסבר' זו ה"נ אם אמר חשוד אני לא שייך הודא' בע"ד כק' עדי' דמי ואין יכול לומר אני אשבע ואפטר בעל כרחו של תובע

ך' ויש מי שאומר שאם נתחייב וכו' כ' הכנה"ג אות ח"י אבל מדברי רבי' ב"י דפליגי הרמב"ם והרמ"ה שהביא ב' הסברות ולא הכרי' וכ"ד ה' ב"ח וכ' דכהרמ"ה נקיטי' ע"ש וליתא דהב"ח בסי' פ"ז כ' דהטור הביא דברי דרמ"ה בלי חולק ע"ש וגם מרן שכתבו בשם יש מי שאומר כבר כ' ה' כנה"ג בסי' ל"ה ובסימן מ"ה אות כ"ח שכן דרכו בדין שלא נזכר בשאר פוסקים בפי' כמ"ש הסמ"ע בכמה מקומות וכ"כ מהרימ"ט בח"מ סימן ל"ו דהרמב"ם והרמ"ה לא פליגי דהרמב"ם לא מיירי באומ' לו התוב' אשבע וכו' ולא בא לומר אלא שאין ב"ד נמנעי' מלתת שבו' לנתב' מפני הודאתו וגם אין לנתב' לפטו' את עצמו בטענה שהוא חשוד וכו' ע"ש וכ"ד מהראד"ב בסי' ק"ך ע"ש ודברי הסמ"ע ס"ק ח"י נראה דה"ה בשבועת היסת אם רצה התוב' לישב' נשב' ונוטל אבל בתשובות מהראד"ב בסי' ק"ך מבואר דה"ד בשבו' דאורי' אבל בשבו' דרבנן אין שכנגדו יכול לישב' וליטול בע"כ של נתב' ע"ש וכ"כ הש"ך ס"ק ו' וכן לשון הלבוש כיון שהוא עצמו אומ' שהוא חשוד ודינא דחשוד שכנגדו נשב' ונוטל הכא נמי אם רצה התוב' נשב' בע"כ של נתב' ונוטל ע"ש אלמא דוקא בשבו' דאורייתא שכן דין החשוד שכנגדו נשב' ונוטל אבל בשבו' דרבנן דאפי' חשוד נפטר בלא שבו' פשיטא דאין התוב' יכול לישב' וליטול בלא רשות הנתב' וכן מסתב'